Nuevo desafío fiscal bajo BEPS: el principio arm’s length en las transacciones de trading

Por lo general cuando se habla de commodities, se entiende que son bienes “genéricos”, es decir, no tienen una diferenciación sustancial entre sí: son materias primas o bienes primarios, de una calidad estándar mínima y homogénea. Existen varios tipos de commodities, clasificados generalmente en metales, productos agrícolas y energéticos. Las actividades de trading sobre este tipo de elementos pueden tener como objeto el producto físico propiamente dicho o productos derivados con un importante componente financiero, con diferentes activos subyacentes (gas, electricidad, cereales, productos químicos, acero, etc.).

La actividad de trading tiene frecuentemente  una difícil ubicación en la cadena de valor de las industrias principales. Por ejemplo, en el mercado eléctrico, los traders que intermedian en el mercado mayorista, si bien desempeñan un papel crítico en el mercado energético y negocian importantísimos volúmenes, algunos de ellos con excelentes rentabilidades (incluso sin disponer de capacidad instalada), no son fácilmente ubicados por los analistas y asesores convencionales, que entienden mejor el perfil económico de los operadores incumbentes.

Pero lo cierto es que cada vez más, este tipo de actividad gana peso en muchos mercados y se están desarrollando mejores prácticas específicas de diseño de la cadena de valor, que pretenden dar una respuesta a las necesidades de estos operadores.

En el ámbito fiscal, el desarrollo de estas actividades conlleva un mayor nivel de supervisión por parte de la Administración tributaria, tanto en el ámbito de la imposición directa como indirecta.  Más concretamente, en relación con la problemática de los precios de transferencia, el resultado de las inspecciones fiscales en esta materia es variopinto (desde el cuestionamiento general de las metodologías transaccionales empleadas, los esquemas de cobertura – hedging- con entidades offshore o los esquemas de freight trading intragrupo).

En todo caso, lo cierto es que los equipos de inspección han ido adquiriendo a lo largo de los años un conocimiento de la problemática y casuística de este tipo de empresas planteando a los contribuyentes debates de un creciente nivel técnico.

En este contexto, procede hacer referencia a la reciente publicación por parte de la OCDE, el pasado 16 de diciembre de 2014, en el contexto de la Acción 10 del Plan de acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting: Plan de Acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones), de un Borrador sujeto a discusión sobre los aspectos ligados a los precios de transferencia del tráfico mercantil de commodities a nivel global. Las principales propuestas del borrador pasarían por la modificación de las Directrices de la OCDE de precios de transferencia, con el objetivo de clarificar:

•    Que el precio libre comparable puede ser un método de precios de transferencia válido para analizar el valor normal de mercado de las transacciones de commodities entre partes vinculadas. Que en la aplicación de dicho método, los precios cotizados pueden ser utilizados como una referencia para determinar el precio de plena competencia para una transacción de commodities

•    Que la Administración puede estimar una fecha de referencia para fijar el valor de mercado en ausencia de evidencia de una fecha de fijación del precio acordada por las partes.

•    La aplicación de determinados ajustes de comparabilidad en el análisis de este tipo de transacciones.

•    La necesidad de justificar que  las actividades de alto valor añadido a lo largo de la cadena de valor han sido  adecuadamente remuneradas.

Desde el punto de vista del análisis funcional y de riesgos exigido por la práctica de precios de transferencia para determinar el valor acorde con el principio de libre competencia, la caracterización  funcional de las distintas entidades que intervienen en la operación de trading puede ser muy diversa:  desde el rol de “facilitador” - que pone a disposición de otra entidad del grupo una licencia administrativa y recursos administrativos de back office- , hasta la de “trader” con plena capacidad, conocimiento y control del riesgo en relación con las posiciones que adopta (full fledge trader).  En función de dicha caracterización funcional, variará la metodología de valoración escogida y, en definitiva, el reparto del margen positivo o negativo de la operación entre las entidades del grupo.

Por otro lado y al margen del contenido del citado borrador, el cual se encuentra pendiente de publicación en su versión definitiva, el análisis de comparabilidad de los precios de transferencia aplicados en la compraventa intragrupo de commodities de producto físico, plantea frecuentemente problemas específicos a la hora de aplicar el método del Precio Libre Comparable.  Y es que además de los factores de comparabilidad tradicionales (p. ej. Incoterms, transporte, seguros, almacenamiento), debe tenerse en cuenta el impacto financiero de potenciales derivados implícitos en las transacciones. Esto genera la necesidad de realizar  ajustes de comparabilidad complejos que suelen ser cuestionados por los equipos de inspección de Hacienda.

Además, las entidades de trading que negocian a la vez con productos físicos y productos financieros, muestran unos estados financieros en que la rentabilidad de la compra-venta física de producto va intrínsecamente relacionada con la actividad de cobertura-especulación financiera, de modo que es difícil aislar completamente ambas actividades y aplicar un análisis de precios de transferencia convencional.

En este contexto es esencial  determinar qué entidad legal toma las decisiones clave de gestión del riesgo. Asimismo, no es lo mismo una actividad de   cobertura (hedging) más próxima al trading  físico (reventa física de stocks en el trayecto hacia el destino (“operaciones de floating”)), que una actividad de hedging puramente financiero (back to backs en mercados financieros disociando  financieramente el elemento negociado del subyacente físico). En estas ocasiones, la referencia al valor cotizado  (mark to market) de las posiciones adoptadas por las entidades vinculadas despliega el correspondiente impacto contable y fiscal.

Por otro lado, la alta exigencia de recursos financieros que se solicitan a los traders de commodities, ya sea por las cámaras de compensación en los mercados cotizados o por las contrapartes en las operaciones “Over the counter OTC-“, se originan necesidades de garantías / financiación indirecta intragrupo que han de ser adecuadamente valoradas para evitar riesgos de precios de transferencia y doble imposición.

En resumen, entre otros, los principales aspectos a resaltar respecto a la problemática de las operaciones vinculadas que se dan en el sector del trading de commodities son los siguientes:

- Dependiendo del tipo de producto, existen factores o circunstancias de índole diverso a tener en cuenta, tanto desde el punto de vista físico (p. ej. la imposibilidad de almacenamiento de gas/electricidad), como desde el punto de vista financiero (p. ej. fijación de precios spot / precios forward; existencia de mercados cotizados/OTC).

- Las cuentas de resultados de las entidades legales traders, muestran típicamente la incidencia de un resultado físico y un resultado financiero que se compensan entre sí e impiden en ocasiones un análisis estándar de precios de transferencia.

- Por lo general el trading es un negocio de alto volumen y baja rentabilidad, por lo que se hace necesario elegir adecuadamente el “indicador de nivel beneficio” (i.e. ratio de beneficios por el que se mide la comparabilidad con otras operaciones realizadas con terceros independientes).

- En función del tipo de trading y del producto subyacente, existirán unas funciones específicas de la operativa (p. ej. originación, estructuración, ventas, trading, booking, brokerage, research etc) y una organización asimilada (p. ej. back office (soporte administrativo) mid office (control), front office Ventas/ trading).

- También es común calificar los tramos de la cadena de valor: upstream (extracción / originación), midstream (logística), downstream (comercialización).

- El trading financiero se suele estructurar en torno a entidades que actúan como nodos / centros de excelencia (hubs/clusters) geográficos según el producto subyacente.

- Dado el gran nivel de integración que suele existir en grupos multinacionales (especialmente en el ámbito energético) es frecuente encontrar modelos operativos globales basados en la deslocalización de funciones y riesgos críticos del negocio a jurisdicciones fiscalmente eficientes, en las que se sitúan funciones críticas de asunción, gestión y control de riesgo, y a las que trata de asignarse la mayor parte del beneficio del negocio a través de metodologías de precios de transferencia basadas en el reparto del beneficios en función del nivel de contribución.

En conclusión los grupos internacionales que incorporan a su negocio actividades de trading, deben hacer frente a la problemática de los precios de transferencia en sus operativas de negocio, con el objeto de justificar adecuadamente a los fiscos de los países en los que operan la valoración en condiciones de mercado de las transacciones que tienen lugar entre sus entidades vinculadas.

Esta problemática presenta rasgos específicos derivados de las características del sector y de los productos con los que comercian.  El importante impacto que la valoración de tales operaciones puede tener en el tipo efectivo global de estos grupos hace que las Administraciones fiscales verifiquen con especial intensidad las políticas de precios seguidas y su correcta documentación.  En este contexto, los cambios que desde la OCDE se propugnan en la doctrina internacional de precios de transferencia requerirán una revisión profunda de los modelos de negocio actuales y de su plasmación fiscal a efectos del reparto del resultado entre jurisdicciones.