Finanztransaktionen: Garantien im Sinne der OECD

Anschließend an die bisherigen Artikel aus unserer Reihe zu Finanztransaktionen gehen wir nun näher auf die Aussagen der OECD zur fremdüblichen Bepreisungen von Garantien durch konzern-zugehörige Gesellschaften ein.

Die OECD Leitlinien zu Finanztransaktionen (Chapter X) beschränken sich bei der Behandlung von Garantien auf explizite und verbindliche Ausfallgarantien; andere Garantieformen werden nicht näher behandelt. Eine explizite und verbindliche Garantie bindet den Garanten rechtlich an die Erfüllung an des Schuldners statt für den ganzen oder den verbleibenden Teil des vom Schuldner nicht geleisteten Betrag. Hiervon zu unterscheiden sind rechtlich nicht bindende Zusagen (zB weiche Patronatserklärungen). Diese sind mangels expliziter Risikoübernahme grundsätzlich nicht vergütungsfähig. Aus Verrechnungspreisperspektive stellen Garantien die gängigste Konstellation dar, in denen ein Garant einem Schuldner zur Befriedigung der Forderung gegenüber einem fremden Dritten einsteht.

Einleitend für die Überprüfung der Fremdüblichkeit der Bepreisung eines Garantieversprechens ist zu prüfen, ob eine Haftungsübernahme aufgrund der Gesellschafterstellung oder aus wirtschaftlichen bzw betrieblichen Gründen vorliegt. Jene Garantien, die aus wirtschaftlichen bzw betrieblichen Gründen gewährt werden und dem Verpflichteten oder Hauptschuldner einen Vorteil erbringen, sind grundsätzlich vergütungsfähig.
 

Bedeutung des Vorliegens von Garantien

Für Darlehensnehmer etwa hat das Bereitstellen einer Garantie diverse positive Effekte auf die Bedingungen des Darlehensvertrages. Am wichtigsten ist die Vereinbarung eines geringeren Zinssatzes, den der Darlehensnehmer durch die beigefügte Garantie zu leisten hat (durch eine entsprechende Erhöhung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers).

Eine Garantie kann auch zur Bereitstellung einer größeren Darlehenssumme führen, als ein Darlehensgeber ohne Garantie bereit gewesen wäre zu gewähren. Erhält man aufgrund der bereitgestellten Besicherung eine höhere Darlehenssumme als auf „stand alone“ Basis, wird in den OEDC Leitlinien vorgeschlagen, zur Bewertung der Garantie die Darlehenssumme fiktiv aufzuspalten. Der Teil der Darlehenssumme, den der Darlehensgeber auch ohne die bereitgestellte Garantie dem Darlehensnehmer gewährt hätte, stellt das eigentliche Darlehen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer dar, den die Garantie besichern soll. Für diesen Teil hat der Darlehensnehmer an den Garanten eine Haftungsprovision zu entrichten. Der verbleibende Teil der Darlehenssumme wäre als fiktives Darlehen des Darlehensgebers an den Garanten zu werten. In weiterer Folge würde die Besicherung dieses Darlehens nicht mit Gebühren vom Darlehensnehmer an den Garanten abzugelten sein; vielmehr handelt es sich um die Bereitstellung von Eigenkapital durch den Garanten an den Darlehensnehmer. Diese Sichtweise entspricht im Grunde dem Denkansatz, dass eine Haftübernahme, dank derer die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers erst hergestellt wird, auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt und daher nicht zu vergüten ist.

Selbstverständlich hat die Bereitstellung einer Garantie nicht nur für den Schuldner einen Vorteil. Dem Gläubiger stehen weitere Ressourcen zur Befriedigung zu, was zu einem verminderten Aus-fallrisiko führt. Um den Wert der Garantie zu bestimmen, hat eine Evaluierung der Kreditwürdigkeit des Garanten ebenso zu erfolgen wie auch eine des Darlehensnehmers iZm dem Darlehensvertrag. Je besser die Kreditwürdigkeit des Garanten ist, desto geringer ist das Risiko für den Darlehensge-ber. Es kann dem Darlehensgeber jedoch auch zum Vorteil gereichen, wenn die Kreditwürdigkeit des Garanten schlechter sein sollte als jene des Darlehensnehmers; immerhin stehen nichtsdestotrotz dann zusätzliche Vermögenswerte zur Befriedigung zu. Für nähere Details zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit von Gesellschaften (Ratings im Sinne der OECD) sei an dieser Stelle auf unsere Tax & Legal News vom 13.4.2020 verwiesen.
 

Auswirkungen der Konzernzugehörigkeit

Die Zugehörigkeit einer Gesellschaft zu einem Konzern wirkt sich grundsätzlich auf deren Kreditwürdigkeit aus. Um den Vorteil eines Schuldners aus einer Garantie bestimmen zu können, ist als Ausgangspunkt nicht die Kreditwürdigkeit des Schuldners auf „stand alone“ Basis heranzuziehen, sondern die Kreditwürdigkeit unter Berücksichtigung der Konzernzugehörigkeit der Gesellschaft. Eine darüberhinausgehende Verbesserung der Konditionen etwa eines Darlehensvertrages hingegen stellt einen Vorteil aus der Garantie dar. Auch hier dürfen wir für nähere Details zu den Auswirkungen der Konzernzugehörigkeit auf unsere Tax & Legal News vom 13.4.2020 verweisen.
 

Bestimmung des fremdüblichen Preises für Garantien

Wirtschaftlich betrachtet ist ein Schuldner nur bereit, einen Garantievertrag abzuschließen, wenn ihm die Garantie etwa den Abschluss eines Darlehensvertrages ermöglicht (in diesem Fall ist jedoch zu analysieren, ob die Garantie Eigenkapital ersetzend wirkt) bzw verbesserte Konditionen für das Darlehen ermöglicht. Die Haftungsprovisionen an den Garanten müssten in weiterer Folge geringer sein als der erwartete Vorteil im Darlehensvertragsverhältnis unter Berücksichtigung der Bereitstellung einer Garantie.

Aus diesem Grund ist die korrekte Bepreisung der Garantiegebühren von wesentlicher Bedeutung. Folgende Möglichkeiten stehen zur Auswahl:

Direkter Preisvergleich
Grundsätzlich denkbar wären sowohl externe als auch interne Preisvergleiche. Die größte Schwierigkeit – vor allem bei externen Preisvergleichen – stellt die Beschaffung von Informationen dar, mit deren Hilfe unter Beachtung der fallspezifischen Gegebenheiten und Bedingungen (Risikoprofil des Darlehensnehmers, Vertragsbedingungen der Garantie sowie des Darlehens, Kreditwürdigkeit des Garanten und Darlehensnehmers, Marktbedingungen etc) eine fremdübliche Bepreisung sichergestellt werden kann.

Zinsdifferenz Ansatz
Bei Anwendung dieses Ansatzes wird der Zinssatz eines Darlehens ohne Garantie zur Sicherung des Zahlungsausfalles mit dem Zinssatz des selben Darlehens mit Garantie verglichen. Im ersten Schritt wird jener Zinssatz berechnet, den der Darlehensnehmer ohne Bereitstellung einer Garantie aber unter Berücksichtigung des impliziten Konzernrückhaltes bezahlen würde. Als nächster Schritt ist jener Darlehenszinssatz zu errechnen, der sich unter Berücksichtigung der bereitgestellten Garantie ergeben würde. Die Differenz zwischen diesen beiden Zinssätzen kann als Vorteil aus der Bereitstellung der Garantie erachtet werden. Das Maximum für die Haftungsprovision wäre die Differenz zwischen diesen beiden Zinssätzen. Es ist allerdings zu beachten, dass bei Zahlung der maximalen Haftungsprovision der Darlehensnehmer keinen Anreiz zum Abschluss der Garantie hätte. Der Vorteil aus der Garantie ist daher zwischen den Transaktionspartnern zu verteilen.

Kostenbasierter Ansatz
Entsprechend dieser Methode wird das Risiko durch den Wert des erwarteten Verlustes sowie die Begleichung der Verbindlichkeit von der Seite des Garanten beziffert. Für die Berechnung des erwarteten Verlustes stehen verschiedene Berechnungsansätze zur Verfügung. Alternativ dazu könnten die Kosten entsprechend dem benötigten Kapital für die Stützung gegen das Risiko berechnet werden. Das Ergebnis der Berechnung stellt den Mindestwert dar, zu dem der Garant zur Gewährung der Garantie bereit ist. In der Praxis wird häufig der kostenbasierte Ansatz (zur Ermittlung der Mindestprovision) gemeinsam mit dem Zinsdifferenz Ansatz (zur Ermittlung der maximalen Haftungsprovision) angewendet, um eine Bandbreite zu ermitteln innerhalb derer die fremdüb-liche Haftungsprovision liegt.
 

Conclusio

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die von der OECD in den Leitlinien zu Finanztransaktionen (Chapter X) genannten Methoden zur Bepreisung von konzerninternen Garantien weitestgehend der bisher gelebten Praxis entsprechen. Interessant ist jedenfalls die Ansicht der OECD, dass in Fällen, in denen die Garantie eine höhere Darlehenssumme ermöglicht, zur Bewertung der Garantie die Darlehenssumme fiktiv aufzuspalten ist und zwar in jenen Teil, den ein Darlehensgeber auch ohne Garantie gewährt hätte und in jenen Teil, den ein Darlehensnehmer nur aufgrund der Bereitstellung der Garantie erhalten hat. Bei letztgenanntem Teil des Darlehens handelt es sich nach Ansicht der OECD nicht um ein Darlehen, sondern um eine Einlage des Garantie-gebers, welche wie ein impliziter Konzernrückhalt nicht zu vergüten ist.