Article

KMO-update

Overname van een vennootschap en financiële bijstand via een dividenduitkering, hoe zit het met de juridische zekerheid?

Het verbodsbeginsel, toegevoegd aan ons Wetboek van vennootschappen, van wat beroepsbeoefenaren hebben omschreven als 'financiële bijstand', heeft tot op heden veel inkt doen vloeien. Tussen rechtsleer, rechtspraak en wetswijzigingen door nodigen wij u uit om even mee door deze ingewikkelde én uitdagende materie te fietsen.

Ter herinnering: de artikels 329 en 629 van ons Wetboek van vennootschappen voorzagen strikt in een verbod voor de overnemer van een targetvennootschap om de activa van deze vennootschap te gebruiken om de overname ervan te financieren. Met andere woorden het was verboden voor een vennootschap om fondsen voor te schieten aan haar moedervennootschap of om haar activa in pand te geven met het oog op de financiering van haar eigen overname. Het was de oorspronkelijke bedoeling om de aandeelhouders/vennoten en ook de schuldeisers van de targetvennootschap te beschermen met dit verbod.

De enige uitzondering die voorzien was in deze bepalingen was het mechanisme van de Management Buy Out (MOB), met andere woorden de transactie waarbij de afkoop van deelbewijzen of aandelen van de onderneming gebeurde door haar personeelsleden. Na de omzetting van een Europese richtlijn in ons intern recht werden de artikels 329 en 629 van ons Wetboek van vennootschappen aan een grondige wijziging onderworpen.

Huidig regime

Het bijna absolute verbodsbeginsel dat hierboven beschreven wordt, zorgde bijgevolg voor een reeks problemen in de praktijk. Men bleef maar ingewikkelde en creatieve processen opstellen om dit verbod te omzeilen.

Bepaalde constructies waren courante praktijken geworden en werden uiteindelijk zelfs goedgekeurd door de hoven en rechtbanken in ons land. Laat ons het voorbeeld nemen van de overbruggingskredieten om de beschikbare liquiditeiten binnen de targetvennootschap te gebruiken binnen het kader van haar overnametransactie.

Na de wijzigingen, die van kracht werden op 1 januari 2009, werd het verbod op de oprichting van een 'financiële bijstand' (voornamelijk geldvoorschotten, leningen of zekerheden die verleend worden door een NV of een BVBA, met als doel de overname door een derde vennootschap van haar eigen deelbewijzen of aandelen) enigszins versoepeld door bepaalde strikte, cumulatieve voorwaarden op te leggen:

  • Het bestuursorgaan moet erop toezien dat de transactie conform is met wat er zich in de markt afspeelt.
  • De transactie mag enkel uitgevoerd worden na voorafgaande beslissing van de Algemene Vergadering, met een gekwalificeerde meerderheid van ¾ van de stemmen.
  • In de veronderstelling dat een bestuurder van de moedervennootschap of dat de moedervennootschap zelf begunstigde is van de transactie wordt door het bestuursorgaan een gedetailleerd rapport van de moedervennootschap opgemaakt, met daarin: de redenen voor de transactie, het belang ervan, de voorwaarden voor de transactie, de risico’s die ze inhoudt en de overnameprijs van de deelbewijzen of aandelen.
  • Zolang de 'financiële bijstand' blijft bestaan, moet de targetvennootschap aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve opnemen, ten bedrage van de volledige financiële bijstand.
  • Het bedrag van deze transactie mag niet groter zijn dan de reserves van de targetvennootschap die uitgekeerd kunnen worden zoals ze vermeld staan in de laatst gepubliceerde rekeningen.

Bij de bekendmaking kwam er vanuit de rechtsleer direct veel kritiek op deze wijziging, voornamelijk op het criterium van de 'billijke marktvoorwaarde' waarop de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan steunt, maar ook op de bekendmaking van het speciale rapport van het bestuursorgaan met de essentiële elementen van de overdracht. Deze laatste verplichting is blijkbaar moeilijk te combineren met het discretiebeginsel dat gewoonlijk met dit soort transactie gepaard gaat.

Het is duidelijk dat men, ondanks deze wijziging, gehecht bleef aan de constructie die de goedkeuring van onze hoven en rechtbanken al genoot. U weet ook dat alle bijzondere gevallen niet opgelost kunnen worden via rechterlijke uitspraken. Toch hebben we dankzij die rechterlijke uitspraken een nauwkeuriger zicht op wat we al dan niet mogen doen in de praktijk.

Binnen deze context verdient een arrest van het hof van beroep van Bergen van 16 april 2012 bijzondere aandacht. Dit arrest herinnert ons eraan dat we het verbod in het Wetboek van vennootschappen, en in het bijzonder dat van artikel 329, restrictief moet blijven interpreteren. Het beginsel van 'financiële bijstand' is dus mogelijk. Niet iedere vorm van financiële bijstand is verboden. In zekere zin versterken de wetswijzigingen hieromtrent alleen maar de geldigheid van deze stelling.

In onderhavig geval komt de gebruikte constructie relatief vaak voor: vennootschap A koopt alle deelbewijzen van vennootschap B met een kortlopend krediet verleend door bank C. Na deze overname sluit vennootschap B een investeringskrediet af bij bank C, door middel van persoonlijke borgstellingen en een inpandgeving van haar handelsfonds, een investeringskrediet, dat moet dienen om "in eerste instantie het krediet dat verleend werd aan vennootschap A terug te betalen". In werkelijkheid kan vennootschap B met dit krediet een dividend aan vennootschap A uitkeren, waardoor vennootschap A op haar beurt bank C kan terugbetalen.

In zijn uitspraak over de geldigheid van deze transactie wijst het hof van beroep van Bergen erop dat de uitkering van een dividend dat gefinancierd wordt met een lening een transactie blijft conform artikel 329 van het Wetboek van vennootschappen, met als doel de schulden te verlagen.

Wat onthouden we uit het voorafgaande?

Door het arrest van het hof van beroep van Bergen, in combinatie met de nieuwe regels van artikel 329 van het Wetboek van vennootschappen, kunnen we een stelling aanhouden die al unaniem werd verdedigd door de jurisprudentie, volgens welke "er niets op tegen is dat een vennootschap een lening aangaat om de uitkering van een dividend te financieren, zelfs al dient deze uitkering om een krediet terug te betalen dat diende om de overname van de deelbewijzen van diezelfde vennootschap te financieren".

Deze restrictieve interpretatie van de artikelen 329 en 629 van het Wetboek van vennootschappen valt niet alleen te rechtvaardigen door de zware strafrechtelijke sancties bij overtredingen, maar ook vanwege de dwingende en zelfs publieke aard ervan. Hoewel de restrictieve interpretatie van deze bepalingen unaniem erkend wordt, blijft voorzichtigheid geboden.

We kunnen dit arrest van het Hof van beroep van Gent van 11 april 2005 a contrario citeren, ook al is het discutabel. Het hof oordeelde in een gelijkaardige zaak dat de constructie het verbod uit ons Wetboek van vennootschappen schond, aangezien "het inderdaad de oorspronkelijke bedoeling van de targetvennootschap was om financiële bijstand te verlenen met als doel de aankoop van haar aandelen door een derde mogelijke te maken".

Cindy Torino, Tax & Legal Services


Gepubliceerd op 05/05/2014.


 

Did you find this useful?