Article

KMO-update

(On)zin van netting

Een nettingclausule is één van die bepalingen die bij het doornemen van contracten al te vaak als bladvulling wordt afgedaan. Onterecht, de waarde van een dergelijke clausule in een overeenkomst of algemene voorwaarden kan immers moeilijk worden overschat. Netting kan de gevolgen van wanbetaling in aanzienlijke mate beperken en vormt voor de handelaar dan ook een belangrijk instrument om zich te beschermen tegen de insolventie van zijn handelspartner.

Wat is netting?

Vooraleer dieper in te gaan op de zin en/of onzin van netting, halen we graag nog even de basisprincipes van onder het stof. Netting maakt toepassing van de figuren conventionele schuldvergelijking en schuldvernieuwing. Wederzijdse vorderingen en schulden van twee of meer partijen die elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, worden verrekend en gecompenseerd, zodat finaal enkel het netto-saldo verschuldigd is.

Voordelen van netting

Nettingafspraken zoals omschreven in de Wet Financiële Zekerheden blijven gelden, daar waar de conventionele schuldvergelijking juridisch zal stranden. Conventionele schuldvergelijking krijgt namelijk geen uitwerking in omstandigheden van samenloop, met andere woorden wanneer verschillende schuldeisers gelijktijdig aanspraak maken op het vermogen van dezelfde schuldenaar, zoals het geval is bij faillissement, vereffening, beslag…

Netting daarentegen blijft ook mogelijk na samenloop. Ook na opening van een procedure gerechtelijke reorganisatie (WCO) kan nog toepassing gemaakt worden van een nettingclausule. De grote sterkte van netting bevindt zich in het feit dat de schuldeiser - ook in geval van samenloop met andere schuldeisers - betaling krijgt van de insolvabele partij ten belope van zijn eigen schuld, dit vóór de andere schuldeisers en buiten de samenloop om.

In tegenstelling tot gewone conventionele schuldvergelijking, hoeven genette vorderingen bovendien niet wederkerig te zijn. De netting moet dus niet beperkt worden tot een louter bilaterale schuldvergelijking tussen enerzijds een vordering ten aanzien van een bepaalde handelspartner en anderzijds een schuld ten aanzien van diezelfde handelspartner. Er kan ook een multilaterale overeenkomst worden gesloten waarbij de vorderingen van meerdere partijen over en weer genet worden (bijvoorbeeld binnen een groep van vennootschappen).

Evenmin vereist is dat de vorderingen en schulden dezelfde oorsprong of aard hebben, op hetzelfde ogenblik opeisbaar zijn geworden, samenhangend zijn of in dezelfde munteenheid zijn uitgedrukt.

Toepassingsvoorwaarden

Aan de toepassing van een nettingclausule zijn twee voorwaarden verbonden.

1. De eerste betreft de afsluiting van de nettingovereenkomst. Het spreekt voor zich dat het bestaan van de nettingafspraak aangetoond moet worden en dus bij voorkeur schriftelijk wordt overeengekomen. Deze overeenkomst kan afgesloten worden tot net vóór het intreden van de samenloop, en dus tot net vóór de uitspraak tot faillietverklaring, de uitspraak omtrent de invereffeningstelling of het ogenblik waarop verschillende schuldeisers hun rechten laten gelden op eenzelfde in beslag genomen goed. In uitzonderlijke gevallen kan zelfs een nettingovereenkomst gesloten ná samenloop nog tegenstelbaar zijn, dit op voorwaarde dat de schuldeiser kan aantonen dat hij hierover in (gewettigde) onwetendheid was.
 
Specifiek bij de toepassing van netting in een faillissementssituatie is dat de nul-uurregel op de dag van de faillissementsverklaring terzijde wordt gesteld. De nettingovereenkomst kan dus probleemloos gesloten worden tijdens de verdachte periode en zelfs nog op de dag van faillietverklaring, tot net voor de uitspraak. Hou wel rekening met twee aandachtspunten.

Een nettingafspraak is niet tegenstelbaar aan de boedel indien deze is gesloten of uitgevoerd met bedrieglijke benadeling van de rechten van de andere schuldeisers, of indien de netting - gesloten of uitgevoerd tijdens de verdachte periode - leidt tot benadeling van de gefailleerde, doordat de waarde die door de gefailleerde werd “betaald” aanzienlijk groter is dan de waarde die hij heeft “ontvangen”. In geval van WCO, waar de schuldenaar bevoegd blijft om te beschikken over zijn vermogen, kan netting zelfs tijdens de opschorting worden overeengekomen. Vorderingen ontstaan voor de opening van de opschorting kunnen steeds genet worden. Vorderingen ontstaan tijdens de opschorting kunnen slechts genet worden indien zij verknocht zijn met de vorderingen waarmee zij worden verrekend.

2. De tweede voorwaarde heeft betrekking op de te netten vorderingen en schulden zelf. Deze moeten al bestaan op het ogenblik waarop de samenloop plaatsvindt. Schuldvorderingen die pas ontstaan na de samenloop kunnen niet het voorwerp uitmaken van netting. Het is niet noodzakelijk dat de vorderingen bij het ontstaan van de samenloop al opeisbaar of vaststaand zijn.

Toekomstige vorderingen kunnen dan ook niet genet worden. Wel is het mogelijk een schuldvordering onder opschortende voorwaarde te gaan netten. Het gaat bijvoorbeeld om een schadevergoeding verschuldigd in geval van ontbinding van een overeenkomst. Ook een schuldvordering onder tijdsbepaling, denk aan een bestaande overeenkomst met opeenvolgende prestaties die slechts opeisbaar worden indien de overeenkomst blijft doorlopen, kan het voorwerp uitmaken van netting.

Beperkingen van netting

Nettingclausules zijn dus uitermate zinvol in het streven naar bescherming tegen insolvente handelspartners. Toch kent deze figuur ook haar beperkingen.

Voornaamste restrictie is dat netting enkel uitwerking kan krijgen tussen kooplieden (met name zij die daden van koophandel uitoefenen en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon beroep maken). In de relatie met natuurlijke personen die geen kooplieden zijn, kan geen gebruik gemaakt worden van een nettingclausule. Dit is te betreuren, want het beperkt de functie van nettingafspraken, die bijvoorbeeld geen uitwerking krijgen ten aanzien van consumenten in collectieve schuldenregeling. Bovendien is netting ten aanzien van deze personen in onze buurlanden wél mogelijk. De gemeenrechtelijke conventionele schuldvergelijking kan eventueel een pseudo-oplossing zijn, maar biedt niet dezelfde bescherming in geval van samenloop.

Verder kan niet gecompenseerd worden met schulden die niet voor beslag vatbaar zijn, noch met belasting- en sociale zekerheidsschulden.

Verwerking in de boekhouding

Na toepassing van een nettingafspraak kunnen de gecompenseerde vorderingen en schulden eenvoudig afgeboekt worden, waarna enkel het saldo overblijft. Aan te raden is wel deze verrichting te verantwoorden door een duidelijke verwijzing naar de nettingovereenkomst.

Vergeet de btw niet

Het principe van netting en de toepassing is eenvoudig, maar verlies bij dit alles vooral ook het btw-aspect niet uit het oog. Het verrekenen en tenietgaan van twee wederzijdse vorderingen leidt er niet toe dat geen btw verschuldigd zou zijn. Is de handeling die aan de basis ligt van een schuldvordering onderworpen aan btw, dan moet btw aangerekend worden op het volledige factuurbedrag, vóór compensatie. Het is niet toegestaan zomaar te netten op basis van de verschuldigde hoofdsom en zonder aanrekening van btw, om vervolgens slechts btw toe te rekenen op het saldo.

Elke Debeer, Tax & Legal Services

 

Gepubliceerd op 05/05/2014.


 

Did you find this useful?