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Acquisition de société et assistance financière au travers d’une distribution de dividende, qu’en est-il de la sécurité juridique?

Le principe de la prohibition, inséré dans notre code des sociétés, de ce que les praticiens ont qualifié d’« assistance financière », a fait couler beaucoup d’encre jusqu’à ce jour. Entre doctrine, jurisprudence et modification législative, nous vous proposons de faire un tour d’horizon sur cette matière aussi complexe qu’interpellante.

Pour rappel, les articles 329 et 629 de notre code des sociétés prévoyaient de manière stricte une interdiction pour l’acquéreur d’une société cible, d’utiliser les actifs de celle-ci afin d’en financer la reprise. En d’autres termes, il était interdit pour une société d’avancer des fonds à sa société mère ou de donner en gage ses actifs dans le but de financer sa propre acquisition. La raison d’être de cette interdiction trouve son origine dans une volonté de protéger les actionnaires/associés ainsi que les créanciers de la société cible.

L’unique exception prévue par ces dispositions visait le mécanisme du Management Buy Out (MOB), c’est-à-dire l’opération par laquelle le rachat des parts ou actions de l’entreprise étaient réalisé par les membres de son personnel. Suite à la transposition dans notre droit interne d’une directive européenne, les articles 329 et 629 de notre code des sociétés ont fait l’objet d’une profonde modification.

Régime actuel

Le principe d’interdiction quasi-absolu décrit ci-dessus avait pour conséquence de poser, en pratique, une série de difficultés. Les praticiens n’avaient de cesse que de mettre en place des processus aussi complexes qu’imaginatifs afin de contourner cette interdiction.

Certains montages,  devenant pratique courante, allaient jusqu’à recevoir l’approbation des cours et tribunaux de notre pays. Citons pour exemple, la mise en place de crédits pont en vue d’utiliser les liquidités disponible au sein de la société cible dans le cadre de son opération de rachat.

Suite aux modifications, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, l’interdiction relative à la mise en place d’une « assistance financière », c’est-à-dire notamment des avances de fonds, prêts ou sûretés accordée par une SA ou une SPRL, en vue de l’acquisition par une société tiers de ses propres parts ou actions, s’est vue quelque peu assouplie moyennant le respect de certaines conditions stricts et cumulatives

  • L’organe de gestion doit veiller à ce que l’opération soit en conformité  avec ce qui se fait dans le marché;
  • L’opération ne peut être réalisée que suite à une décision préalable de l’Assemblée Générale, statuant à la majorité qualifiée de ¾ des voix;
  • Dans l’hypothèse ou un administrateur de la société mère ou que la société mère elle-même soit bénéficiaire de l’opération celle-ci est soumise à la rédaction, par l’organe de gestion, d’un rapport détaillé reprenant : les motifs de l’opération, l’intérêt qu’elle représente, ses conditions de réalisation, les risques qu’elle comporte et le prix d’acquisition des parts ou actions;
  • Tant que perdure «l’assistance financière», la société cible devra inscrire au passif de son bilan une réserve indisponible du montant correspondant à l’aide financière totale;
  • Le montant prévu pour cette opération ne peut dépasser les réserves distribuables de la société cible tel qu’ils apparaissent au sein des derniers comptes publiés;

Dès sa publication, cette modification a fait l’objet de nombreuses critiques par la doctrine, et notamment en ce qui concerne le critère de la «juste condition du marché» sur lequel repose la responsabilité de l’organe de gestion, ou encore la publication du rapport spécial de l’organe de gestion reprenant les éléments essentiels de la cession. En effet, cette dernière obligation semble mal se combiner avec le principe de discrétion qui entoure habituellement ce type d’opération.
Force est de constater que les praticiens restaient, malgré cette modification, attachés au montage ayant déjà subi l’approbation de nos cours et tribunaux. Mais faut-il le rappeler, les décisions de justices ne permettent pas de couvrir tous les cas d’espèces. Néanmoins, elles nous permettent d’avoir une vue plus précise de ce qui nous est ou non  permis de réaliser en pratique.

A ce sujet, un arrêt de la cour d’appel de Mons du 16 avril 2012 mérite une attention particulière. Cet arrêt nous rappel que la prohibition fixée par le code des sociétés, et plus particulièrement celle de l’article 329 reste d’interprétation restrictive. Le principe d’une « assistance financière » est donc possible. Toute forme d’assistance financière n’est pas interdite. Les modifications législatives à ce sujet ne font, en quelque sorte, que renforcer la validité de cette position.

En l’espèce, le montage utilisé est relativement courant : une société A achète la totalité des parts d’une société B moyen un crédit à court terme consenti par une banque C. Suite à cette acquisition, la société B contracte auprès de la banque C,  moyennent des cautions personnelles et une mise en gage de son fonds de commerce, un crédit d’investissement, devant servir « par première utilisation, à rembourser le crédit octroyé à la société A ». Dans les faits, ce crédit permet à la société B de verser à la société A un dividende, permettant à son tour à la société A de rembourser la banque C.

Appelé à statuer sur la validité de cette opération, la cour d’appel de Mons rappelle que la distribution d’un dividende financé par un emprunt reste une opération conforme à l’article 329 du code des sociétés, en vue de réaliser une descente de dettes.  

Que pouvons-nous retenir de ce qui précède?

L’arrêt de a cour d’appel de Mons, combiné avec les nouvelles règles de l’article 329 du code des sociétés, nous permet de confirmer une position déjà défendue de manière unanime par la jurisprudence selon laquelle : « rien ne s’oppose à ce qu’une société contracte un prêt dans le but de financer la distribution d’un dividende, alors même que cette distribution a pour objectif le remboursement d’un crédit ayant servi à financer l’acquisition des parts sociales de cette même société ».

Cette interprétation restrictive des articles 329 et 629 du code des sociétés, se justifie non seulement par la lourdeur des sanctions pénale mises en place en cas de violation, mais également en raison de leur caractère impératif, voire d’ordre public. Bien que l’interprétation restrictive de ces dispositions soit unanimement admise, la prudence reste de rigueur.

Nous pouvons citer à contrario cet arrêt, bien que critiquable, de la cour d’appel de Gand du 11 avril 2005 qui, dans une affaire similaire, a estimé que le montage réalisé violait l’interdiction mise en place par notre code des sociétés au motif que « l’intention initiale de la société cible avait bel et bien été d’accorder une assistance financière destinée à faciliter l’achat de ses actions par un tiers ».

Cindy Torino, Tax & Legal Services


Publié le 05/05/2014.


 

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