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Une clause de non-concurrence non valable? La nullité absolue n'est plus un automatisme.

L'Actualité des PME

Avec son arrêt du 23 janvier 2015, la Cour de Cassation innove en ce qui concerne l'appréciation d'une clause de non-concurrence (valable). La Cour juge en effet que – lorsque la clause ignore une ou deux conditions de validité – la possibilité doit être laissée au juge de modérer la clause pour qu'elle ne doive plus automatiquement être annulée. Néanmoins, la Cour stipule explicitement que la nullité partielle d'une clause nulle et donc aussi le pouvoir de modération dans le chef du juge n'est pertinente que si trois conditions cumulatives sont remplies.

Les clauses de non-concurrence font souvent office, pour les entreprises, de solution par excellence pour protéger entre autres leur savoir-faire, leur clientèle, leur personnel ou leur investissement, dans le cadre de contrats de rachat, de contrats de management, de contrats de collaboration commerciale, etc.

Le point de départ reste toutefois le principe de liberté de commerce et d'industrie, tel qu'il figurait déjà dans le Décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 et repris depuis lors aux articles II.3 et II.4 du Code de droit économique, qui ne permet en soit aucune limitation. Vu que ce principe touche l'ordre public, une violation est automatiquement sanctionnée d'une nullité absolue. Afin d'offrir aux entreprises un certain degré de liberté contractuelle (concernant aussi la non-concurrence), il est possible depuis quelques années de prévoir des dérogations, sous réserve de certaines conditions. De plus, dans le cadre du droit de la concurrence, du droit du travail et de la législation sur les agences, le législateur a prescrit des règles spécifiques auxquelles de telles clauses doivent satisfaire.

Une clause de non-concurrence, dans le cas où aucune législation spécifique n'est applicable, n'est valable que lorsqu'il s'agit d'une limitation raisonnable de la concurrence et ce au niveau de (i) l'objet/l'activité, (ii) du temps et (iii) du territoire. De même, l'entreprise à laquelle profite la clause doit avoir un intérêt légitime et suffisant à imposer une telle limite (par ex. il est indispensable de protéger le transfert de l'entreprise vendue et la durée/l'élaboration de celle-ci est limitée à ce qui est requis pour atteindre cet objectif).

Vu le caractère général de ces exigences, il n'existait jamais – jusqu'il y a peu – dans le chef des parties contractuelles – une certitude à 100 % que la clause qu'elles avaient établie passe le dit examen. Il existait donc toujours une probabilité qu'un juge estime la clause contraire à l'ordre public (par ex. une durée de clause trop longue) et qu'elle soit dès lors totalement annulée.

A travers son jugement du 23 janvier 2015, la Cour a toutefois créé un filet de sécurité pour ces "clauses automatiquement nulles". Pour ce faire, elle a permis une nullité partielle. La Cour suppose à cette fin trois conditions cumulatives:

(i) l'application de la nullité partielle doit être possible: il ne peut être question que d'une violation de maximum deux des trois conditions de validité décrites ci-dessus,
(ii) la loi ne peut l'interdire (par ex. une clause non valable dans un contrat d'agence est à tout moment d'une nullité absolue) et
(iii) la continuité de la clause partiellement nulle doit concorder avec l'intention des parties contractuelles: il faut donc prévoir contractuellement (par ex. dans les dispositions finales) une clause dont il ressort que les dispositions qui seraient frappées de nullité ou seraient invalides, restent contraignantes pour la partie qui est autorisée par la loi.

La tâche du juge consiste à réduire la clause à ce qui est au maximum admissible légalement, sans qu'un consensus ne soit requis entre les parties contractuelles concernant une alternative valable pour la disposition nulle.

Malgré la nouveauté créée par ce récent arrêt, les contractants doivent être conscients du degré d'imprévisibilité qui sera toujours présent. Savoir ce qu'un juge considérera comme une limite maximum acceptable relève encore et toujours de la voyance. Bien que le droit de modération soit prévu, il est toujours conseillé de toujours faire preuve de la prudence nécessaire pour la formulation de la clause de non-concurrence.

Liesl Molinarolli – Legal Department

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