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Les engagements pris au nom d’une société en formation

En règle générale les «promoteur » d’une société sont amenés, avant même la constitution formelle de celle-ci, à devoir poser un certains nombres d’actes juridiques, tels que: ouvrir un compte bancaire au nom de la société, demander des conseils juridiques, conclure certains contrats de travail avec les futurs membres du personnel, conclure des contrats d’assurance, acheter de la marchandise et du matériel de bureau, ou encore dans certain cas commencer l’activité elle-même de la futur société.

Notre législateur, dans le but de permettre à ces sociétés, non encore constituées, d’agir tout en protégeant les tiers qui contractent avec ces «futures personnes morale», a instauré au sein de l’article 60 de notre code des sociétés, un système de «reprise d’engagement et de responsabilité solidaire».

Cet article prévoit en substance que: «A défaut de convention contraire, ceux qui, au nom d’une société en formation, et avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, ont pris un engagement, en sont personnellement et solidairement responsables, sauf si la société a été valablement constituée dans les deux ans de la naissance de l’engagement et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois de cette constitution. Dans ce cas, l’engagement est réputé avoir été contracté par la société elle-même dès l’origine».

Bien que ces règles ne soient pas impérative ou d’ordre public, un certain nombre de conditions sont néanmoins à respecter afin que la reprise de l’engagement du «promoteur» par la société nouvellement constituée puisse être effective.

Tout d’abord, le «promoteur» a l’obligation d’avertir le tiers cocontractant qu’il agit au nom et pour compte de la société en formation.
Ensuite, la société constituée doit être, en toute logique, celle au nom et pour compte de laquelle l’engagement a été pris. Cette condition ne signifie pas que les choses se figent dès la conclusion d’un engagement. En effet, certaines caractéristiques de la société peuvent être changées par les fondateurs pendant la phase précédant la constitution. Ces éléments pourront être modifiés mais uniquement dans l’hypothèse où, il reste possible d’établir avec certitude, que le tiers aurait quand même contracté l’engagement si il avait eu connaissance de ces nouveaux éléments.

Enfin, un double timing est à respecter. La société doit impérativement avoir acquis sa personnalité juridique dans les deux ans et la reprise de l’engagement du «promoteur» doit intervenir dans les deux mois de cette acquisition. La personnalité juridique d’une personne morale est considérée comme acquise à dater du dépôt de l’acte constitutif au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel elle a son siège social.

Si les conditions trois conditions visées ci-dessus sont respectées, la ratification par la société libère rétroactivement, activement et passivement le «promoteur», l’engagement étant de ce fait considéré comme ayant été conclu directement par la société elle-même.

Que se passe-t-il si l’engagement n’est pas repris par la société ou si la reprise ne respecte pas les conditions prévues par la loi?

En cas d’absence de reprise par la société de l’engagement conclu ou si cette reprise n’a pas été faite dans le respect des conditions de l’article 60 du Code des sociétés, le «promoteur» reste personnellement (et solidairement en cas de pluralité de «promoteur») tenu envers les tiers. Le « promoteur » ne pourra donc se défaire de l’engagement qu’il aura contracté au nom de la société en formation et sera contraint, en vertu du droit commun de la responsabilité contractuelle, de l’exécution en nature des obligations contactées ou, à défaut d’exécution, redevable de dommages et intérêts. Face à cette situation, il restera, en principe, possible pour le «promoteur» de ce retourner contre la société sur base de mécanismes de droit commun tels que la gestion d’affaire ou l’enrichissement sans cause, dans la mesure où les conditions d’application de ces mécanismes sont évidemment remplies.

Enfin, si la société procède à la reprise de l’engagement, mais que celui-ci est réalisé sans respecter les conditions de l’article 60 du Code des sociétés (par exemple en cas de dépassement des délais), le «promoteur» et la société deviendront codébiteurs solidaires. En d’autre terme, le «promoteur» ne sera pas libéré des engagements et le tiers cocontractant aura deux débiteurs desquels il pourra exiger une exécution.

Cindy Torino, Tax & Legal Services


Publié le 25/11/2014.

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