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La fairness tax attaquée

L'Actualité des PME

Depuis l'exercice d'imposition 2014, les grandes sociétés (aussi bien les sociétés nationales que les filiales belges de sociétés étrangères) sont soumises à la fairness tax, c'est-à-dire à une cotisation distincte à un taux de 5,15 % qui s'applique sur les distributions de dividendes qui n'ont pas effectivement été soumis à l'impôt des sociétés au taux normal applicable en raison de l'application de la déduction pour le capital à risque et/ou pour pertes fiscales reportées. Les petites sociétés, au sens de l'article 15 C. soc., ne sont pas soumises à la fairness tax.

Lors de l'introduction de la fairness tax, un certain nombre de questions se sont immédiatement posées par rapport à la compatibilité de la législation avec le droit de l'Union européenne. Pour clarifier ce point, la Cour constitutionnelle a posé trois questions préjudicielles à la Cour européenne de justice à la suite d'une demande d'invalidation de la fairness tax (arrêt n° 11/2016 du 28 janvier 2015). Le sort de la fairness tax a ainsi été finalement remis entre les mains de la Cour de justice européenne.

Il ressort des observations écrites que la Commission européenne (ci-après « CE ») a transmises entre temps à la Cour européenne de justice, qu'elle estime que la fairness tax est, en effet, contraire à la directive européenne mères-filiales et à la liberté d'établissement.

... contraire à la directive mères-filiales ?

En premier lieu, la Cour constitutionnelle veut savoir si la fairness tax constitue une retenue à la source interdite au sens de l'article 5 de la directive européenne mères-filiales. Sur la base de cet article, les dividendes versés par une filiale à sa société mère doivent être exonérés de retenue à la source, pour éviter une double imposition.

La CE estime que la fairness tax doit être considérée comme une « retenue à la source » interdite au sens de la directive mères-filiales, car l'impôt :

-         est, par nature, un impôt à la charge de l'actionnaire ;

-         est calculé sur la base du montant des dividendes distribués ; et

-         ne fait pas partie de l'impôt normal des sociétés.

La deuxième question de la Cour constitutionnelle relative à la compatibilité avec la directive mères-filiales concerne les dividendes perçus par des sociétés belges. Ces dividendes ne sont pas exonérés en Belgique, car ils sont repris dans la base imposable de la fairness tax en cas de redistribution sous la forme d'un dividende. La CE estime donc que la fairness tax est contraire à l'article 4 de la directive mères-filiales.

... contraire à la liberté d'établissement ?

La troisième question préjudicielle concerne la différence de traitement entre les sociétés belges et les filiales belges de sociétés étrangères.

Les sociétés étrangères disposant d'un établissement stable en Belgique peuvent déjà être confrontées à la fairness tax dès qu'elles décident de verser un dividende (car, dans ce cas, une distribution « fictive » de dividende est attribuée à l’établissement stable en Belgique). Les sociétés étrangères disposant d'une filiale belge, en revanche, ne peuvent être soumises à la fairness tax que lorsque la filiale belge elle-même a décidé de distribuer un dividende. La CE estime donc que la fairness tax décourage, de toute façon, les sociétés étrangères de s'établir en Belgique par le biais d’un établissement stable, de sorte qu'il est donc bien question d'une violation de la liberté d'établissement.

Cour de justice

Nous attendons pour l'instant une décision de la Cour de justice. Si la Cour de justice adhère à la position de la CE et conclut qu'il est question d'une violation du droit européen, l'arrêt sera contraignant à la fois pour la Cour constitutionnelle et pour toutes les autres instances judiciaires qui sont confrontées à la même matière, et ce avec effet rétroactif. Cela signifierait alors la fin de la fairness tax dans sa forme actuelle.

Dès que la Cour de justice et la Cour constitutionnelle auront pris leur décision, les contribuables qui ont déjà été soumis à la fairness tax pourront éventuellement demander un remboursement de la fairness tax au moyen d'une demande de dégrèvement d'office. Les arrêts de la Cour de justice et de la Cour constitutionnelle peuvent servir de fondement à la demande, car l'administration fiscale reconnaît ces décisions comme un fait nouveau (Circ. 30 octobre 2008, AFER 40/2008).

En cas d'invalidation de la fairness tax par la Cour constitutionnelle, les contribuables disposent de 6 mois, même après l'expiration des délais normaux, à compter de la publication de l'arrêt au Moniteur pour contester l'impôt indûment établi.

Nous gardons ce sujet à l'œil et nous ne manquerons pas de vous tenir informés.

Stéphanie Nys – Tax Department

Publié le 16/03/2016

Nederlandstalige versie
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