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De l’(in)utilité du netting (ou accord de compensation monétaire de groupe)

Une clause de netting est une de ces dispositions figurant dans les contrats que l’on considère trop souvent comme étant d’intérêt «très secondaire». Injustement, car l’importance d'une telle clause dans un contrat ou dans les conditions générales ne peut être sous-estimée. Le netting peut limiter considérablement les conséquences d’un défaut de paiement et fournit donc au commerçant un outil précieux pour se protéger contre l'insolvabilité de son partenaire commercial.

Qu’est-ce que le netting?

Avant d'approfondir le sens et/ou le non-sens du netting, rappelons brièvement quels en sont les principes de base. Le netting se rapproche de la notion juridique de la compensation de dettes et de la novation. Les créances et dettes réciproques de deux ou plusieurs parties en présence - créanciers et débiteurs les uns des autres - doivent être imputées et compensées les unes par rapport aux autres, de sorte que seul le solde net reste dû.

Avantages du netting

Les conventions de netting telles que définies dans la Loi sur les suretés financières continuent de s'appliquer là où la compensation de dettes conventionnelle cessera ses effets, car la compensation de dettes conventionnelle n’a pas d’effet dans les conditions d’un concours de créanciers, en d'autres termes lorsque plusieurs créanciers revendiquent simultanément le patrimoine d’un même débiteur, comme dans le cas d’une faillite, d’une liquidation, d’une saisie...

En revanche le netting reste possible même après concours. Même après l'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire (LCE), la clause de netting peut encore s’appliquer. L’avantage évident du netting réside dans le fait que le créancier – même en cas de concours d’autres créanciers – obtient paiement de la partie insolvable à concurrence de sa dette, donc avant les autres créanciers et en dehors du concours.

Contrairement à la compensation de dettes conventionnelles ordinaires, les créances faisant objet du netting ne doivent pas nécessairement être réciproques. Le netting ne doit donc pas se limiter à une compensation de dettes purement bilatérale entre, d’une part, une créance envers un partenaire commercial spécifique et, d’autre part, une dette envers ce même partenaire commercial. Il peut aussi être question d’une convention multilatérale impliquant que les créances de plusieurs parties font l’objet d’une convention de netting (par exemple au sein d'un groupe de sociétés).

Par ailleurs, il n’est pas exigé que les créances et les dettes aient la même origine ou la même nature, qu’elles soient devenues exigibles en même temps, qu’elles soient connexes ou exprimées dans la même unité monétaire.

Conditions d'application

Deux conditions se rattachent aux clauses de netting.

1. La première concerne la conclusion d’une convention de netting. Il va sans dire que l'existence d’une convention de netting doit être prouvée, et que dès lors elle doit être établie par écrit. Cette convention peut être conclue jusque juste avant le début d’un concours, et donc juste avant la déclaration de faillite, la déclaration de mise en liquidation ou la date à laquelle divers créanciers peuvent faire valoir leurs droits sur un même bien ayant fait l’objet d’une saisie. Dans des cas exceptionnels, une convention de netting conclue après concours peut encore être encore opposable, à condition que le créancier puisse prouver qu'il l’ignorait (légitimement).

Un cas spécifique de l'application du netting dans une situation de faillite: la règle de zéro heure le jour de la déclaration de faillite est supprimée. Une convention de netting peut donc facilement être conclue pendant la période dite suspecte et même le jour de la déclaration de faillite, juste avant le prononcé. Gardez cependant à l'esprit deux points.

Une convention de netting n'est pas opposable à la masse si elle est conclue ou exécutée en fraude des droits des autres créanciers , ou si le netting – conclu ou exécuté au cours de la période suspecte – cause un préjudice au failli, parce que la valeur «payée» par la failli est considérablement plus élevée que la valeur qu'il a «reçue» .

Dans le cas de l’application de la LCE, lorsque le débiteur conserve le pouvoir de disposer de ses actifs, une convention de netting peut même être conclue pendant le sursis. Les créances nées avant l’ouverture de sursis peuvent encore faire l’objet d’une convention de netting. Les créances nées durant la période de sursis ne peuvent faire l’objet d’une convention de netting que si elles sont connexes aux créances auxquelles elles se rapportent.

2. La deuxième condition concerne les créances et les dettes elles-mêmes objets de la convention de netting. Elles doivent exister au moment où le concours se produit. Les créances nées après le concours ne peuvent pas faire l’objet d’une convention de netting. Il n'est pas nécessaire que les créances existant au moment du concours soient exigibles ou établies.

Les créances futures ne peuvent donc pas faire l’objet d’une convention de netting. Il est cependant possible que des créances fassent l’objet d’une convention de netting sous condition suspensive. Il s’agit par exemple de dommages-intérêts prévus en cas de résiliation d'un contrat. Même une créance à terme,  par exemple en vertu d’une convention existante,  comportant des prestations successives qui ne sont exigibles que si la convention se poursuit, peut faire l’objet d’une convention de netting.

Limitations du netting

Les clauses de netting sont donc extrêmement utiles lorsque l’on cherche à se protéger contre des partenaires commerciaux insolvables. Toutefois, ce procédé a aussi ses limites.

La principale restriction est que le netting n’a d’effet qu’entre commerçants (à savoir des personnes qui accomplissent des actes de commerce, et qui en font, à titre principal ou accessoire, leur profession habituelle). Dans les relations entre des personnes physiques qui ne sont pas des commerçants, les clauses de netting n’interviennent pas. Cela est regrettable, car cela limite la fonction des conventions de netting qui, par exemple, sont sans effet l'égard des consommateurs dans un processus de règlement collectif de dettes. En outre, le netting envers ces mêmes personnes est parfaitement possible dans les pays avoisinants. La compensation de dettes conventionnelles de droit commun peut éventuellement être une pseudo- solution, mais n'offre pas la même protection en cas de concours des créanciers. Par ailleurs, la compensation ne peut se faire s’agissant de dettes qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une saisie, ni de dettes fiscales ou de sécurité sociale.

Traitement comptable

Après application d’une convention de netting, les créances et les dettes compensées peuvent être radiées de la comptabilité, ne laissant apparaître que le solde. Il est conseillé est de justifier cette opération par une référence claire à la convention de netting.

Ne pas oublier la TVA

Le principe du netting et son application sont simples, mais n’oubliez pas l’aspect de la TVA dans le cadre d’une telle opération. La compensation et l’annulation de deux créances réciproques n’entraînent pas le non-paiement de la TVA. L’acte qui est à la base d'une créance soumise à la TVA implique que la TVA doit être perçue sur le montant total de la facture, avant compensation. Il n'est pas permis de mettre en place des conventions de netting sur la base du principal dû sans tenir compte de la TVA, pour ne plus appliquer ensuite la TVA qu’au solde.

Elke Debeer, Tax & Legal Services


Publié le 05/05/2014.


 

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