Impactos do novo regulamento dos Estados Unidos sobre créditos fiscais estrangeiros

Em 28 de dezembro de 2021, o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos publicou a Regulamentação Final (T.D. 9959), que aborda uma ampla gama de tópicos, como uma restrição significativa de crédito ou dedução para certos impostos de renda estrangeiros. A nova regra provoca, no caso do Brasil, dupla tributação da renda. A Regulamentação Final é efetiva a partir de sua data de publicação.

A Regulamentação Final detalha uma série de requerimentos que as legislações tributárias dos países que tributam não residentes devem preencher. Dentre eles, destaca-se o attribution requirement que prevê que os residentes nos EUA somente terão direito ao crédito se existir um nexo suficiente entre o imposto estrangeiro e a renda tributada (nexus priniciple).

O attribution requirement prevê dois requisitos para que o residente nos EUA comprove que o imposto de renda estrangeiro está em conformidade com o nexus principle: (1) a jurisdição estrangeira (como o Brasil) possui um nexo suficiente com a renda tributada, de forma que tal renda é atribuível às atividades do não-residente (EUA) naquela jurisdição estrangeira (activities-based attribution rule); e (2) a retenção do imposto de renda estrangeiro (no caso do Brasil) foi exigido com base em regras similares às existentes nas regras norte-americanas (sourcing attribution rule).

Atualmente, a legislação tributária brasileira não está alinhada com os requisitos exigidos pelo attribution requirement, principalmente pelo fato de que o Brasil retém imposto de renda de não-residentes baseado apenas no princípio da fonte de pagamento, diferentemente do que ocorre nos EUA, onde é exigida a figura da fonte de produção da renda.

Não obstante o descumprimento do attribution requirement, o imposto de renda estrangeiro ainda poderia ser creditável nos EUA com base nas disposições do tratado para evitar dupla tributação (TDT) existente entre as jurisdições.

O Brasil e os EUA ainda não firmaram TDT e, como resultado da referida Regulamentação Final, há o indicativo de que as empresas norte-americanas não podem mais tomar crédito do imposto brasileiro retido na fonte ou dedutibilidade dos tributos sobre a renda incidentes (pagos ou apurados) sobre o lucro de suas subsidiárias localizadas no Brasil.

Outro aspecto importante reside no fato de que as atuais regras de preço de transferência brasileiras divergem dos padrões internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a OCDE (arms lenght principle), padrão este exigido pelas novas regras norte-americanas. Com o início do processo de adesão do Brasil à OCDE e as recentes movimentações da Receita Federal para propositura de um projeto de lei com novas regras de preço de transferência, alinhadas aos padrões internacionais, espera-se que algumas problemáticas trazidas pela Regulamentação Final sejam resolvidas.

É importante notar que a Regulamentação Final não possui impacto direto na apuração de tributos sobre o lucro de empresas brasileiras subsidiárias de empresas norte-americanas. Contudo, impactos indiretos nas operações das subsidiárias brasileiras com empresa norte-americanas podem ocorrer, sendo recomendável o estudo de novas transações e reestruturações para fins de planejamento tributário com o objetivo de evitar a dupla tributação de renda.