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Points de vue

Lois sur les services financiers et sur les institutions financières

deux projets lourds de conséquences pour la place financière suisse et les établissements financiers du pays

Au mois de juin, le Conseil fédéral a entamé sa consultation sur deux projets de loi qui, s’ils entrent en vigueur comme prévu, vont entraîner des évolutions significatives pour de nombreuses institutions financières :

  • La Loi sur les services financiers (LSFin) et
  • La Loi sur les institutions financières (LEFin)

Avec la Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, publiée à la fin 2013, la LSFin et la LEFin forment les pierres angulaires de la législation suisse applicable aux marchés financiers.

Les nouveaux projets de loi consistent pour l’essentiel en une transposition de textes communautaires (p. ex., la Directive Marchés d’instruments financiers ou MIF ; la Directive Prospectus de l’UE ; la réglementation des dérivés négociés de gré à gré ; les contreparties centrales et les référentiels centraux ; EMIR, et la réglementation concernant les produits d’investissement de détail et d’assurance, PRIIP). Grâce à leur mise en œuvre autonome, le Conseil fédéral entend d’une part protéger les clients et le fonctionnement du marché en Suisse, et d’autre part, veiller à ce que les établissements financiers domiciliés en Suisse aient accès au marché intérieur européen.

Dans l’intérêt de la protection du client, la Loi sur les services financiers s’intéresse à trois grandes questions :

1. La LSFin définit des règles de conduite strictes pour les conseillers de clientèle.

Tests d’opportunité : en application de la LSFin, les établissements financiers doivent déterminer, dans le cadre d’une consultation sur les investissements ou d’un engagement de gestion de patrimoine, si un investissement particulier convient ou non à un client. Pour ce faire, un conseiller de clientèle doit obtenir des informations détaillées sur :

  • les connaissances et l’expérience du client pour ce qui concerne l’investissement visé ;
  • les objectifs de l’investissement, à savoir, la période d’investissement, le degré de sensibilisation au risque, la capacité et la tolérance au risque, les éventuelles restrictions pesant sur les investissements et la finalité de l’investissement ;
  • sa situation financière, à savoir, le revenu, les actifs et les engagements financiers ; et
  • sa situation personnelle (p. ex., âge, état de santé), professionnelle (p. ex., statut indépendant ou salarié) et familiale (nombre de membres de famille à charge).

A partir de ces renseignements, l’établissement financier élabore le profil de risque du client et détermine une stratégie d’investissement avec ce dernier.

Test d’adéquation : s’agissant des autres services financiers, le test d’adéquation d’une transaction particulière d'un client est plus limité. Il englobe uniquement les connaissances et l'expérience du client pour le type de transactions concerné : les objectifs d’investissement et la situation financière ne sont donc pas pris en compte.

La réalisation d’un test d’adéquation n’est pas obligatoire pour ouvrir un compte ou déposer des valeurs mobilières, de même que pour exécuter et transférer les ordres des clients, à la condition que ces derniers en soient à l’origine.

Si les renseignements reçus sont qualitativement ou quantitativement insuffisants ou qu’il est établi que l’investissement ne convient pas au client, l’établissement financier doit s’abstenir de toute consultation et n’est pas autorisé à accepter de mandat de gestion de fortune, même en cas d’autorisation expresse du client. L’exécution d’une transaction (« exécution seulement ») est néanmoins toujours permise. La seule obligation prévue par le test d’adéquation consiste à avertir préalablement le client. Par ailleurs, le prestataire de services financiers demeure libre d’exécuter la transaction pour le compte d’un client informé.

2. La LSFin définit des exigences d’information détaillée au sujet de l’établissement financier et de ses produits et services.

La LSFin soumet le prestataire de services financiers à une obligation d’information complète comprenant le type de licence et de supervision, les services et produits proposés et les risques et coûts y afférents.

La LSFin impose au prestataire de services financiers l’établissement d’une déclaration d’indépendance à l’attention du client s’il fournit un service clientèle autonome, indépendamment du fait qu’il réalise un test d’opportunité une fois la consultation clôturée et que le service en question implique une analyse de marché.

Pour les valeurs cotées en Suisse et dont la négociation est régie par la Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, la LSFin exige la publication préalable d’un prospectus, exception faite de certaines offres (p. ex., pour les clients professionnels, les groupes d’investisseurs de moins de 150 personnes, en cas d’investissement minimum de 100 000 CHF) et de certaines catégories de titres (p. ex., certificats de dépôt, valeurs émises à l’occasion de la restructuration d’une entreprise).

Pour tous les instruments financiers proposés aux clients privés, une fiche synthétique doit être préparée dans le respect des conditions fixées par la LSFin. Seuls les actions et titres similaires (p. ex., titres participatifs) ne sont pas soumis à cette obligation. Est également prévu l’établissement du profil de risque et de rendement de l’instrument financier, les coûts y afférents, une période minimale de détention, si besoin est, et le profil de liquidité de l’instrument.

3. Traitement du contentieux civil

Les mesures prévues par la LSFin pour le traitement du contentieux civil ne reposent pas sur le droit européen. Environ un quart des nouvelles réglementations peuvent être attribuées à cette partie de la LSFin.

En vertu de la LSFin, le client se voit reconnaître le droit d’obtenir gratuitement et sans réserve l’ensemble des documents le concernant auprès du prestataire de services financiers. Par décision rendue en octobre 2012 (BGE 138 III 755), le Tribunal fédéral vise entre autres, les fichiers du client, son profil de risque et d’investissement, sa stratégie d’investissement, les procès-verbaux de réunions, les instructions, les contrats, etc. Les notes personnelles préparées par l’employé de banque en sont en revanche exclues.

La LSFin instaure également un renversement de la charge de la preuve. En cas de procès, le respect de l’ensemble des exigences d’information et d’éducation doit être prouvé par le prestataire de services financiers en sa qualité de partie défenderesse, à défaut de quoi, la LSFin estime que le client n’aurait pas effectué la transaction.

La LSFin envisage par ailleurs la mise en place d’un organe de médiation dédié à la résolution des différends surgissant entre les prestataires de services financiers et les clients, auquel les prestataires de services financiers sont tenus d’adhérer. En outre, la LSFin prévoit la création soit d’un Tribunal d’arbitrage, soit d’un Fonds de couverture des frais de procès, destiné à être financé par les prestataires de services financiers. Tout client privé peut demander à bénéficier de la prise en charge des frais du procès (frais de justice, honoraires d’avocats et dépens), qui ne lui seront pas imputés sauf malveillance ou acte intentionnel de sa part. Le Fonds de couverture des frais de procès prend en charge le coût de la phase du procès si la décision rendue est favorable.

Enfin, la LSFin ouvre la possibilité non seulement d’une action de groupe aux organisations de clients privées et de protection des consommateurs, mais également de procédures de règlement collectif des litiges opposant un groupe de plaignants et un ou plusieurs prestataires de services financiers. .  

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