Legal Corporativo

La Superintendencia de Sociedades, se pronuncia frente a la posibilidad que un tercero cuente con la asistencia financiera de la sociedad de la que adquirirá acciones, teniendo en cuenta la situación de control que tiene el accionista vendedor y que asumiría el comprador

El caso presentado ante la Superintendencia es resumido de la siguiente forma:

“Se observa que en esencia se pretende utilizar el patrimonio social para atender intereses personales de los socios, en una operación de enajenación de acciones de una S.A.S., con la particularidad de que el socio enajenante es el socio controlante y el tercero adquiriente de las acciones se convertiría, una vez cerrado el negocio, en el nuevo socio controlante de la S.A.S.”

Se refiere entonces la entidad a la teoría de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias, teoría que ha tenido un desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial en el derecho internacional que busca la prohibición de la figura.

En el marco colombiano, indica que, en principio, no se encuentra prohibida debido a que no existe regulación referente a la misma. Sin embargo, afirma que, si existe regulación en materia de conglomerados, matrices y subordinadas que hacen referencia expresa a la prohibición de imbricación (Artículo 32 de la Ley 222 de 1995). Adicionalmente, enuncia que frente a la operación propuesta se debe tener en cuenta que estas operaciones no pueden implicar que se dé “en beneficio de intereses particulares y en perjuicio de la sociedad, de los socios o de los acreedores” (Artículo 23, numeral 7 y artículo 24 Ley 222 de 1995, Artículo 27 de Ley 1258 de 2008, Artículo 61 y 82 de 1116 de 2006, Artículo 24, numeral 5, literales d) y e) del Código General del Proceso).

De las normas mencionadas, la entidad afirma que si el controlante o el administrador de una S.A.S. toma una decisión social en beneficio propio y en el de terceros, como lo es la operación propuesta de asistencia financiera de acciones propias por parte de un tercero, sería necesario informar a la asamblea de accionistas antes de la celebración de contrato, para poder obtener su autorización y así poder confirmar que la operación a realizar no implica un perjuicio que afecte los intereses de la sociedad ni a terceros, aplicando los términos del artículo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995.

Concluye la Superintendencia afirmando:

• Que la operación, en principio no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico.
• Que el accionista controlante y el representante legal se encuentran incursos en un conflicto de intereses, dado que tienen el poder de suscribir la hipoteca sobre los bienes de la sociedad, garantía que servirá para que el accionista vendedor pueda recibir el pago del tercero comprador. Indica que no se encuentra que la operación traiga beneficio alguno a la sociedad, pero que sí puede afectar la prenda común de los acreedores y de la sociedad.
• En caso de que el accionista controlante sea el representante legal, este deberá solicitar autorización de la asamblea de accionistas. Esta autorización debe contener una constancia soportada de que no se causarán perjuicios a la sociedad ni a terceros. Asimismo, indica que “de esta operación debería quedar una amplia revelación en las notas a los estados financieros de la compañía”.
• Por otro lado, si el accionista controlante no es administrador de la sociedad, el desarrollo de esta operación puede tomarse como un acto positivo de gestión, administración o dirección de la sociedad, acarreándose con él la responsabilidad de los administradores por conflicto de intereses sin autorización del máximo órgano social (Artículo 27, Ley 1258 de 2008).