Análisis

Legal Corporativo

Boletín semanal | Edición 25 de julio, 2017

Banco de la República

El Banco de la Republica mediante el concepto cambiario JDS – 12514 del jueves 15 de junio de 2017, da respuesta a una consulta sobre si una sociedad inversionista colombiana puede destinar sumas con obligaciones de reintegro provenientes de la venta de activos fijos a la empresa receptora del exterior (exportación de bienes), para enjugar pérdidas de esta última bajo la modalidad “vinculación de recursos en el exterior” a que se refiere el literal f) del artículo 2.17.2.4.1.2. del Decreto 1068 de 2015.

Afirma entonces el Banco, que de acuerdo con lo dispuesto en el régimen cambiario (artículo 7 de la Resolución Externa 8/00 J.D.), las exportaciones de bienes son operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario y no está en principio autorizado su pago por fuera de dicho mercado.

Canalizar a través del mercado cambiaria significa la negociación o transferencia de las divisas destinadas al pago de las obligaciones que surgen con ocasión de las operaciones de cambio, por medio de los IMC o cuentas de compensación.

De acuerdo con esto, y teniendo en cuenta que las exportaciones de bienes son operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, no está autorizado su pago por fuera de dicho mercado. Sin embargo, se ha considerado que la canalización de estos pagos no es exigible cuando las sumas con obligación de reintegro provenientes de las exportaciones de bienes son reinvertidas o capitalizadas en empresas del exterior, toda vez que las inversiones de capital colombiano en el exterior en empresas puede revestir, entre otras, la siguiente modalidad: “d) Reinversión o capitalización de sumas con obligación de reintegro provenientes de utilidades, intereses, comisiones, amortización de préstamos, regalías y otros pagos de servicios técnicos y reembolsos de capital”, la cual bajo una interpretación sistemática en los términos del artículo 30 del Código Civil, incluye las sumas con obligación de reintegro provenientes de las exportaciones de bienes.

Así entonces, las sumas con obligación de reintegro por exportaciones de bienes solo podrán destinarse a enjugar perdidas de empresas del exterior como inversión colombiana en el exterior como inversión colombiana bajo la modalidad de “Reinversión o capitalización de sumas con obligación de reintegro”, a que se refiere el literal d) del artículo 2.17.2.4.1.2. del Decreto 1068 de 2015, de lo contrario, deberán canalizarse a través de una cuenta de compensación o IMC.

Concepto JDS – 12514

Banco de la Republica

Bogota, 15 de junio de 2017 

Concepto JDS – 12514 Banco de la República

Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 220-118080 del 13 de julio de 2017 se refiere a la obligación de mantener vigente garantías de manejo de anticipos en procesos de reorganización. Se le consulta a la Superintendencia, si para el caso de un acuerdo de reorganización bajo la Ley 1116 del 2006, en el cual se tiene una acreencia por un dinero recibido en calidad de anticipo de un contrato por un contratista, garantizado con una póliza de buen manejo de anticipo, regularmente con una vigencia igual al contrato, y en el Acuerdo de Reorganización el pago de esa creencia se establece en un plazo posterior a la vigencia de la garantía, ¿es posible a la luz de la ley 1116 del 2006, solicitar que la póliza de buen manejo de anticipo se prorrogué hasta el momento en que se pague la acreencia conforme al acuerdo de reorganización empresarial?”¿Es permitido exigir al deudor reorganizado la constitución de pólizas de seguros, para el pago de las acreencias reorganizadas?

Al respecto, la corte se refiere a los anticipos citando al Consejo de Estado en lo que se refiere a los anticipos en el contrato estatal:

“En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución el objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato.

Ya la Sala en sentencia del 13 de septiembre de 1999 (Exp.10.607) en relación con el anticipo expresó:

“(…) no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace a contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro.”

“En esta condiciones, si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado a obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo.”

“Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato.” (C.E. Sec. Tercera, Sent. 13436, jun. 22/2001 M.P. Ricardo Hoyos Duque).

Así entonces, la obligación que tienen los contratistas de constituir una garantía suficiente que cobije el buen manejo y correcta inversión del anticipo, en los contratos estales que así lo obliga, cuya vigencia como se dijo anteriormente, debe ser hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, y por el cien por ciento de la suma establecida.

Ahora bien, el régimen de insolvencia tiene por objeto la protección del crédito y la conservación de la empresa como unidad de explotación y fuente generadora de empleo.

Se establece en el artículo 21 del régimen de insolvencia, que “Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato… Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

 “Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales.”

De lo anterior, se puede concluir que en el caso en que una sociedad contratista, recibiera un anticipo, es su deber constituir una garantía suficiente por el 100% de la suma entregada y garantizar el bien manejo, cuya vigencia es hasta la liquidación del contrato. Si esta sociedad entrara en un proceso de reorganización, la garantía se conserva y mantiene su vigencia aunque se inicie el proceso de reorganización.

La entidad estatal no podrá decretar al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, ni su caducidad, por el hecho del inicio del proceso de reorganización. Sin embargo esta última prerrogativa o cláusula excepcional, la puede decretar la entidad contratante si el proceso de declaratoria de dicha caducidad ha sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Adicionalmente, los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, lo cual obliga al contratista a renovar la vigencia de las garantías en caso de que se venzan después de iniciado el trámite de reorganización; pagos que se atenderán con cargo a gastos de administración en los términos del artículo 35, num. 3, del artículo 45 y 71 de la Ley 1116 de 2006.

Así entonces, es obligación del contratista mantener vigentes y durante el proceso de reorganización, la garantía del buen manejo del bien so pena sanciones administrativas, (clausulas excepcionales), como a la posible terminación del acuerdo de reorganización. (Artículo 45 y 46 ley 1116 de 2006).

Oficio 220-118080

Superintendencia de sociedades.

Bogotá, 13 de julio de 2017.

Oficio 220-118080 Superintendencia de sociedades.

Pago del recargo nocturno a partir de las 9:00 p.m.

El Presidente de la República, Juan Manuel Santos, sancionó la Ley 1846 de 2017, por medio de la cual se modifican los artículos 160 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecen el trabajo diurno, nocturno y la jornada flexible de trabajo. 

Dicha ley, que entró en vigencia a partir del 18 de julio pasado, modificó el trabajo nocturno, que en adelante se realiza entre las 9:00 p.m. y las 6:00 a.m. Así mismo, modificó el trabajo diurno, que en adelante se realiza desde las 6:00 a.m. y hasta las 9:00 p.m. 

Recordemos que el recargo por trabajo nocturno era reconocido a partir de las 10 de la noche, pero en adelante debe ser reconocido a partir de las 9:00 p.m. 

Frente al artículo 161, se modifica la referencia de la jornada ordinaria diurna frente a la posibilidad de pactar la jornada flexible estipulada en dicho artículo. 

Finalmente, la mencionada ley en su artículo 3ro dispone que las disposiciones sobre trabajo diurno y nocturno tendrán seguimiento del Ministerio de Trabajo, seguimiento que se dará a conocer dentro de las tres (3) semanas siguientes al inicio de cada legislatura. 

Ley 1846 del 18 de julio de 2017

Ley 1846 del 18 de julio de 2017
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