Análisis

Legal 

Boletín extraordinario | primera semana septiembre 2015

Superintendencia de Sociedades

I.          Capital social

Cuando una sociedad pretenda llevar a cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social con efectivo reembolso de aportes, deberá solicitar  autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades. Esta es necesaria para todas las sociedades sometidas o no a inspección y control de esta entidad. Y debe ser:

1.         Previa al perfeccionamiento de la reforma.
2.         Escrita.
3.         Firmada por su representante legal o apoderado.
4.         Acompañada de:    
    a.         Certificado de existencia y representación legal de la sociedad.        
    b.         Copia autorizada o auténtica del acta correspondiente a la reunión del máximo órgano social en la que se haya adoptado la decisión de disminuir el capital    
    c.         Una vez autorizada la reducción. El acto administrativo emitido por la Superintendencia de Sociedades deberá dentro de los dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la ejecutoria del acto administrativo ser enviada a la Superintendencia con copia notarial o auténtica de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción en el registro mercantil.

Así mismo, se establece que no se requiere autorización cuando las reformas estatutarias consistan en la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes. Excepto si:

1.         La situación financiera del respectivo ente registre una o más obligaciones vencidas, cuyo incumplimiento supere los 90 días y, que en el agregado represente el 10% o más del pasivo externo.
2.         Cuando el valor total de los aportes a reembolsar, representen el 50% o más del total de los activos.
3.         Cuando se trate de personas jurídicas respecto de las cuales exista una situación de control, bien sea como controlante o como subordinada, en relación con otra u otras personas jurídicas sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, o de otra Superintendencia.
4.         Cuando se trate de sociedades con obligaciones a su cargo, originadas en emisión de bonos.

Respecto de las sanciones, la circular establece que serán sancionadas las Sociedad que incumplan las siguientes obligaciones:

1.         Realizar los trámites para formalizar la reforma estatutaria consistente en la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes sin haber obtenido la autorización particular de que trata el literal A de esta Sección 1.
2.         No haber enviado los documentos que den cuenta de la formalización de la reforma estatutaria dentro del término aquí previsto 
3.         No conservar los documentos señalados en el literal B precedente cuando esta Superintendencia lo requiera.

II.         Acciones con dividendo preferencia y sin derecho a voto

Se establece los requisitos que deberán solicitar autorización cuando las Sociedades pretendan realizar colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en las sociedades emisoras que se encuentran bajo su vigilancia o control.

Tal autorización deberá ser obtenida por las sociedades que se encuentren sujetas a la  vigilancia o control de la Superintendencia de sociedades, y debe ser:

1.         Escrita
2.         Adjuntando:
    a.         Certificado de existencia y representación legal expedido por la respectiva cámara de comercio.            
    b.         Copia del acta del máximo órgano social en la cual se decidió la emisión de acciones con dividendo preferencial.
    c.         Copia del acta del órgano competente de la sociedad de acuerdo con sus estatutos o el régimen legal que le sea aplicable, donde conste la aprobación del reglamento de suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
    d.         El reglamento de suscripción.
    e.         La comunicación a la superintendencia es de carácter inmediato, respecto de  lo que se adicione o modifique, y en el caso de las sociedades controladas, se remitirá copia del aviso de oferta.

III.        Reuniones ordinarias, extraordinarias y convocatorias

1.         Convocatoria
Se aclara es que los días de antelación para la convocatoria se contarán desde el día siguiente a la fecha en que ella se efectúe hasta la medianoche del día anterior a la reunión; de modo que para establecer la antelación no se tendrán en cuenta ni el día de la convocatoria, ni el de la reunión. Si en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad opera de manera ordinaria los días sábados, estos se tendrán como hábiles para tal fin.

También señala en relación con el artículo 21 de la ley 1258 de 2008 que las sociedades por acciones simplificadas, los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente.

2.         Representación
Se destaca una prohibición en cuanto a este tema, y es lo señalado en el artículo 185 del Código de comercio que dice que salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones o cuotas distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos. En las sociedades por acciones simplificadas, la mencionada prohibición fue abolida para otorgarles a los administradores y empleados que se encuentren en dichas circunstancias la capacidad de representación, a menos que en los estatutos se pacte lo contrario.

Debe tenerse en cuenta que el suplente que no ha actuado como principal no se encuentra inhabilitado.

El asociado y el apoderado no podrán participar de forma simultánea en la misma reunión ni, mucho menos, deliberar o decidir conjuntamente en ellas lo que no obsta para que se le permita al asociado en un momento dado ser asistido por su apoderado en cuyo caso actuará como asesor suyo, pero sin voz ni voto.

Todos los asociados podrán otorgar poder a una sola persona, pues el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 lo que exige es una pluralidad jurídica, en el caso de las sociedades diferentes a la sociedad por acciones simplificada.

3.         Quorum

Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles. Los días se cuentan completos, por ejemplo si la reunión comienza el lunes a las 10 de la mañana, se cuenta el primer día el martes a las diez de la mañana, el segundo día el miércoles a las misma hora y el tercer día el jueves a las diez de la mañana, hora y día en que la reunión debe finalizar.

4.         Toma de decisiones

Cada accionista debe votar con todas sus acciones en un mismo sentido. Según la regla general un accionista no puede votar en diferente sentido respecto de una misma decisión con las acciones que le pertenecen a él.

Sobre el particular se advierte que la conducta descrita, es lo que se conoce como el fraccionamiento del voto, mecanismo que no está legalmente permitido en ninguno de los tipos societarios, excepción hecha exclusivamente de las sociedades por acciones simplificadas, en las que sí es viable por disposición del artículo 23 de la Ley 1258 de 2008, y solo para las decisiones relativas a la elección de juntas directivas u otros cuerpos colegiados.

De acuerdo con lo expuesto, el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones. De manera excepcional, cuando medie la desmembración del derecho de dominio como consecuencia de prendas, usufructos, anticresis, o frente a la transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones en un mismo sentido y los titulares del derecho de voto de sus restantes acciones podrían votar respecto de alguna o algunas de ellas en sentido distinto.

5.         Mayorías

Los asociados que a su vez tengan la calidad de administradores o de empleados de la sociedad no podrán votar los balances ni las cuentas de fin de ejercicio, por lo tanto en tal caso, el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es, descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fin. Así mismo, cuando quiera que todos los asociados tengan esa condición, se entenderá que la aprobación está dada implícitamente en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de los asociados.

6.         Orden del día

En las reuniones extraordinarias no es procedente la aprobación del orden del día ya que deben ocuparse del que fue propuesto en la convocatoria, sin embargo, una vez agotados los puntos a tratar podrán ocuparse de otros temas siempre que así lo decida la asamblea por mayoría de los votos presentes.

7.         Elección de miembros de junta directiva

Cuando se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral conforme lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.

Si se trata de reemplazar a uno de los miembros ya sea porque renunció o porque es removido por el máximo órgano social, y el suplente no puede reemplazarlo por iguales razones, la nueva elección deberá hacerse aplicando el sistema del cuociente electoral, eligiendo nuevamente la totalidad de la junta directiva a menos que la (s) vacante (s) se provea (n) por unanimidad.

En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer, en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado. también señala que no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.

Por último, se explica que si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Las anteriores prohibiciones no se aplican a la SAS conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 222 de 1995.

IV.       Supresión de la inscripción de los libros de contabilidad en el registro mercantil

Los libros de contabilidad no requieren inscripción en el Registro Mercantil y pueden ser llevados en archivos electrónicos. Señala la Superintendencia de Sociedades que se debe entender que desde la fecha de expedición del Decreto 019 de 2012, los comerciantes no están obligados a inscribir los libros de contabilidad en el Registro Mercantil, sin que para tal efecto se requiera reglamentación.

La contabilidad debe  continuar siendo llevada según los principios generalmente aceptados:

Corresponde a los administradores, tomar las decisiones y medidas dirigidas a asegurar el cumplimiento de los requisitos de la información financiera.

Los administradores del ente económico decidirán sobre el uso que se le deba dar a los folios inscritos que no habían sido utilizados antes de le vigencia del Decreto 019 de 2012, para lo cual podrán optar entre:

1.         Usar las hojas disponibles hasta su agotamiento, sin perjuicio de que los registros incorporados, coincidan o no con un periodo completo, esto es de un mes o un año. Una vez se haya diligenciado completamente el libro inscrito la administración continuará llevando su contabilidad bien sea en forma escrita o en archivo electrónico.

2.         Anular los folios registrados y escoger si continúa imprimiendo los libros de contabilidad en folios sin dicho registro o en archivos electrónicos.

Igualmente es de tener en cuenta que los administradores serán responsables por la omisión del registro de la contabilidad en libros inscritos durante el tiempo que dicha obligación les fue exigible.

Como ahora los libros de contabilidad pueden ser llevados en archivos electrónicos, deben cumplir con lo preceptuado por la ley 527 de 1999, y son admisibles como medios de prueba.

V.         Administradores

La Circular señala quienes se consideran administradores, así como una interpretación del artículo 23 de la ley 225 de 1995 en cuanto a que a los administradores se les impone una  diligencia que más allá de la ordinaria, debido a la exigencia referente al grado de gestión profesional que deben tener y el deber de satisfacer las exigencias del negocio social privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o de terceros.

En relación con sus deberes se enumeran los señalados en el artículo 23 de la ley 222 de 1995, y especifica que en caso del deber de abstenerse de participar en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad, por actos de competencia debe entenderse aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cuál éste tenga vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado.

Así mismo se determina que como en la norma no se señala si la los actos de competencia se debe referir a competencia desleal o práctica restrictiva, el administrador no puede argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista en la ley. Entonces, para determinar si existen o no actos de competencia es necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, el mercado al cual se encuentran dirigidos y el ámbito de la acción territorial, entre otros.

En cuanto a la obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, señaló la Superintendencia que se entiende que existe conflicto de intereses cuando el administrador cuenta con un interés que puede nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido. 

Los administradores incurren en conflicto de intereses o de competencias, cuando la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

             1.          El cónyuge o compañero permanente del administrador o de las personas con análoga relación de afectividad.
             2.          Los ascendientes de descendientes y hermanos del administrador o el cónyuge.
             3.          Personas con las cuales el administrador, por otras relaciones jurídicas tenga relación de dependencia.

El artículo 23 de la ley 222 de 1995, está reglamentado por  el decreto 1074 de 2015 el cual subrogó el decreto 1925 de 2009 en los siguientes términos.

1.         El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona en conflicto de interés y obre sin la debida autorización de los socios responderá solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que cause.
2.         Cuando el administrador se encuentre en conflicto de interés o de competencia, deberá convocar al máximo órgano social.

VI.       Reformas Estatutarias

La Circular Básica Jurídica introdujo lo mencionado en el punto 2.2.2.1.1.6 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, en razón a que para aquellas entidades vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades, le corresponderá a esta impartir autorización previa salvo que los participantes en la operación mercantil cumplan con las instrucciones de transparencia y revelación de la información, en cuyo caso sin perjuicio de su verificación posterior, gozarán de autorización general, y por lo tanto no se verán sometidas a cumplir con lo presupuestado en el régimen de autorización previa.

Por otro lado, en la documentación básica para las solicitudes de fusión y escisión, se evidencia la adición de los siguientes requisitos:

1.         Estados financieros intermedios, con un corte no mayor a 30 días anteriores a la solicitud.
2.         Certificado dictaminado por el revisor fiscal, si lo hubiere, en caso de que entre la fecha de los estados financieros que se hayan utilizado para decidir sobre la fusión y escisión y la fecha en que se presente ante la Superintendencia de Sociedades la solicitud respectiva, hayan transcurrido un lapso superior a tres meses.
3.         Para los casos de escisión, si bien no procede que los acreedores exijan garantías cuando los activos de la sociedad representan por lo menos el doble del pasivo externo, se les debe informar acerca de la escisión, circunstancia que deberá ser certificada tanto por el representante legal como por el revisor fiscal.
4.         Por último cabe mencionar que el Diskette queda excluido como medio para presentar los respectivos informes electrónicos que se deberán allegar ante la Supersociedades en los procesos de fusión y escisión.

VII.      Matrices, subordinadas y grupos empresariales

1.         Consideraciones generales
Se reconoce para efectos jurídicos, el hecho de que una persona natural o persona jurídica de naturaleza no societaria, pueda ejercer el control sobre las sociedades comerciales. El controlante, entonces, puede ser una persona jurídica de naturaleza no societaria, como una fundación, una asociación y en particular una corporación.

2.         Modalidades de control
Matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas. La anterior es precisamente una de las grandes innovaciones incorporadas por dicha ley, pues en la legislación anterior solo se contempla la opción de “una sociedad” como matriz.

3.         La aplicación de los presupuestos de subordinación
En cuanto al caso del denominado control interno por participación patrimonial, en el caso de que “más del cincuenta 50% del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto”.

4.         Obligación de consolidar estados financieros en matrices o controlantes
Cuando la matriz o controlante no esté domiciliada en el país, solo procede la consolidación de los estados financieros de las subordinadas en Colombia. Por esto, no se le exige a la matriz extranjera que integre a dicha consolidación sus propios estados financieros o que revele inversiones en el exterior, si no media relación con las subordinadas colombianas.

VIII.     Liquidación voluntaria

La Circular externa número 100-000003 de 2015 establece los requisitos necesarios para obtener la aprobación del estado de inventario del patrimonio social para las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades no alcancen para cubrir el pasivo externo. Solicitud que deberá incluir la siguiente documentación:

1.         Copia de la escritura pública que solemniza la disolución
2.         Certificado de existencia y representación legal del ente económico
3.         Inventario del patrimonio social para su aprobación, que incluye las siguientes especificaciones: 

- Activo

- Pasivo

- Patrimonio

- Revelaciones

- Certificación: el liquidador y el contador público que elaboraron el estado de Inventario de Patrimonio deben certificarlo.

4.         Dictamen o informe: el estado de inventario de patrimonio debe presentarse dictaminado por el revisor fiscal.

Tal  proceso consistirá en:

1.         Traslado de inventario:

Una vez presentado el inventario del patrimonio social, se correrá traslado del mismo a los asociados y acreedores por un término de diez días hábiles, con el fin de que durante este término y cinco días más, pueda objetarse por falsedad, inexactitud o error grave, si a ello hay lugar

2.         Objeciones

Las objeciones presentadas será tramitadas como incidentes y la Superintendencia ordenará correr traslado de la misma al liquidador de la sociedad por tres días hábiles, con el fin de que durante ese término analice la objeción.

El liquidador puede solicitar pruebas, y acompañar los documentos que considere pertinentes para descorrer la objeción.

La Superintendencia decidirá la objeción una vez haya analizado el escrito del liquidador y practicado las pruebas; o cuando analizado dicho escrito determine que no hay pruebas que practicar; o cuando ha transcurrido el término del traslado de la objeción y el liquidador no la responda en tal termino. 

3.         Aprobación

Realizados los pasos 1 y 2 de este proceso, el Superintendente de Sociedades emitirá una resolución aprobando el estado de inventario, y ordenará que ejecutoriada dicha providencia, sea devuelto al liquidador copia de lo actuado, con el fin de efectuar el registro correspondiente ante la cámara de comercio respectiva.

Por último, el capítulo VIII de la circular hace referencia al límite de responsabilidad del liquidador. La cual se limita a  los bienes inventariados determinan los límites de su responsabilidad respecto de los asociados y de terceros. Por último, aclara que las acciones de los asociados y terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años contados a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de liquidación.

IX.       Prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

La Supersociedades recopiló de las Circulares Externas No. 100 – 000004 y 304 – 000001 de 2009 y 2014 respectivamente, la información respectiva que le permitiera regular en un solo Capítulo lo relacionado con la prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.

En el ámbito de aplicación, la presente circular será aplicable a aquellas empresas vigiladas, que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta Circular, registren a 31 de Diciembre de 2014 (antes 2013) y, sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Circular Básica Jurídica en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mensuales.

Una vez cumplido el término de 12 meses previamente mencionado, el representante legal deberá reportar los avances en la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, en el correspondiente informe de gestión que se presentará a la junta directiva y posteriormente en la asamblea o junta de socios ordinaria.

Respecto al sistema de autocontrol y gestión de riesgo LA/FT, se indica que al autocontrol y la gestión del riesgo incluirán todos los procedimientos y herramientas que tiendan a proteger a la empresa, sus administradores y empleados de incurrir en prácticas de LA/FT.

En el diseño y aprobación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, se determinó que en caso de existir varios representantes legales en una sociedad, le corresponderá a aquellos que estén involucrados en el área de la Compañía con mayor exposición al riesgo de LA/FT, encargarse del diseño del sistema de autocontrol y gestión al riesgo.

La Supersociedades determinó que debe de haber en el interior de cada sociedad, una persona responsable de la ejecución y seguimiento al sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, por lo que se deberá designar un oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, el cual será el encargado de rendir al representante legal por lo menos 1 informe semestral que le permita evaluar la situación sobre el mencionado sistema.

Por lo anterior, será la Junta directiva y en ausencia de esta el máximo órgano social quien exija el cumplimiento del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al representante legal. Este sistema deberá incluir un régimen de sanciones y/o incentivos con el fin de garantizar el cumplimiento del mencionado sistema.

La política y procedimientos adoptados para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT deberán ser comunicados a los empleados que la compañía determine tienen un riesgo elevado de ser vulnerados, de esto se puede entender respecto a las ya mencionadas Circulares que regulaban inicialmente la materia, que la Supersociedades no obligará a todos los miembros de las Compañías a conocer de estas políticas.

Para las empresas que implementen “El Modelo de Gestión del Riesgo LA/FT en el Sector Real”, creado bajo el programa de “Negocios Responsables y Seguros”, liderado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODOC), la Cámara de Comercio de Bogotá y la Embajada Británica, y que cumplan con el requisito de monto brutos, deberán ajustarse como mínimo a lo dispuesto en la mencionada Circular Básica Jurídica.

Circular Básica Jurídica 100-000003
Fecha 22 de julio de 2015
Superintendencia de Sociedades

Circular Básica Jurídica 100-000003 Fecha 22 de julio de 2015 Superintendencia de Sociedades
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