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Boletín número 3

Asesor Tax & Legal

Febrero 10 de 2015

Business Tax

El Consejo de Estado aclara que la deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías no requiere el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

El Consejo de Estado, señala que la el carácter innominado del plan de pensiones no hace improcedente la deducción, puesto que la  deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías no requiere el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, toda vez que corresponde a una deducción creada por el legislador, y, como tal, para que proceda su aplicación, deben cumplirse los requisitos específicos previstos en la norma legal que la consagra, es decir los señalados en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia No. 019024 del 6 de noviembre de 2014.

El Consejo de Estado reitera los requisitos necesario para la procedencia la deducción de deudas manifiestamente pérdidas

El Consejo de Estado reiteró que el artículo 79 del Decreto 197 de 1975 no es taxativo respecto de las gestiones que se deben realizar para acreditar la existencia de deudas manifiestamente perdidas, por la cual, teniendo en cuenta que la norma remite a pautas determinadas por la “sana práctica comercial”, es posible acudir, por ejemplo, a informes de abogados en los que se aconseje la baja de la obligación por no ser viable su cobro, a la demostración de la insolvencia de los deudores o acreditar la especificidad de las gestiones realizadas para lograr el cobro de las obligaciones, ente otros.

Consejo de estado, sección cuarta Sentencia No. 16964 del 7 de noviembre de 2014. 

El Consejo de Estado precisa que solo pueden detraerse del cálculo de la contribución especial  prevista en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994,  los gastos que tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad.

El Consejo de Estado reitera su jurisprudencia en cuento a la determinación de la contribución especial que trata el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994,al señalar que expresión de gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

Consejo de estado, sección cuarta Sentencia No. 20449 el 12 de diciembre de 2014. 

Comercio Exterior y TLC

Sancionan Protocolo adicional del Acuerdo marco de la Alianza del Pacífico

En pro de continuar con la integración de las economías más dinámicas de América Latina y avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y personas, el Gobierno sancionó la Ley 1746 de 2014 por medio de la cual se aprobó el protocolo adicional del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico, ésta Ley permite desgravar en 92% todos los productos que se negocian entre la Alianza, mientras que el 8% restante se desgravará en un periodo de 15 años. La mayoría son desgravaciones de productos agrícolas.

Congreso de la República de Colombia. Ley 1746 del 26 de diciembre de 2014.

No se puede sancionar a un depósito por no informar una extemporaneidad en la entrega de la carga si no es posible establecer la fecha de su descargue

Para el Consejo de Estado no es posible establecer que el momento de finalización del descargue de la carga sea equivalente cronológicamente al de la entrega del manifiesto de carga o de llegada de la mercancía, razón por la cual no es posible sancionar a un depósito que no informó la extemporaneidad en la entrega de la mercancía por parte del transportador.

Consejo de Estado, Sección Primera (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno). Sentencia 130012331000200402255, del 30 de octubre de 2014.

No se suspende la norma que señala que los operadores de zonas francas son los únicos que pueden disponer sobre inmuebles ubicados en sus instalaciones

El Consejo de Estado negó la solicitud de suspensión provisional de la norma que señala que los usuarios operadores con los únicos que pueden disponer de los inmuebles ubicados en sus instalaciones.. A su juicio, la justificación se encuentra en la necesidad de controlar que en dichos inmuebles se cumplan las funciones y se produzcan los bienes y servicios autorizados.

Consejo de Estado, Sección Primera, (C.P. Guillermo Vargas Ayala) Auto 11001032400020140045800, del 01 de diciembre de 2014.

El control aduanero del equipaje y mercancía de los viajeros se efectúa al ingreso o salida del Territorio Aduanero Nacional

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales precisó que el control aduanero del equipaje y de las mercancías que llevan consigo los viajeros, se efectúa cuando estos ingresan o salen del Territorio Aduanero Nacional. Al respecto, la Administración afirmó que se debe entender que un viajero ha ingresado al territorio nacional cuando se han efectuado los controles migratorios por parte de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia quien es la autoridad competente para ejercer la vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto 1453 del 27 de noviembre de 2014

La no canalización de desembolsos y pagos de operaciones de endeudamiento externo se considera una infracción al régimen cambiario

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirma que la falta de canalización de los desembolsos y pagos relacionados con las operaciones de endeudamiento externo se considera una infracción al régimen de cambios. Lo anterior, ya que si bien los residentes pueden obtener créditos en moneda extranjera de no residentes, los movimientos asociados al endeudamiento deberán canalizarse el través del mercado cambiario con el cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidas.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto 64987 del 01 de diciembre de 2014.

Se puede cancelar la autorización de embarque cuando la mercancía no ha salido del punto de exportación

La Dirección de Impuestos y Aduanas estableció que para proceder la cancelación de la autorización de embarque cuando la mercancía no fue exportada, se deberá demostrar el hecho de que la mercancía no salió del punto de exportación habilitado. De esta forma  DIAN procederá a cancelar la autorización de embarque mediante acto administrativo motivado y a determinar si el declarante incurrió en alguna infracción aduanera por mal uso del sistema informático aduanero.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto 65067 del 02 de diciembre de 2014.

Se busca la reducción de la medida de salvaguardia impuesta por Ecuador a las importaciones colombianas

Los ministros de Comercio Exterior de los dos países se reunieron para analizar la medida solicitada por el gobierno de Ecuador en cuanto a la aplicación de "salvaguardias por devaluación monetaria" en su territorio con un arancel del 21% para las exportaciones de Colombia, con el fin de lograr un desmonte de la medida o una disminución en el arancel anunciado.

Comunicado conjunto, en el marco de la reunión de ministros de Comercio, Industria, Producción y Economía de Ecuador y Colombia. Quito (Ecuador). 14 de enero de 2015.

Gobierno presenta proyecto de Decreto para establecer reglas de origen no preferenciales a productos sujetos a medidas de defensa comercial

Se publica Proyecto de Decreto con el que se busca establecer un régimen de origen no preferencial para los productos sujetos a medidas de defensa comercial, estableciendo el certificado de origen no preferencial como documento soporte de las declaraciones de importación; con esta medida el gobierno busca mejorar el control en la aplicación de las medidas de defensa comercial estableciendo de manera clara y simple las  mercancías sujetas a las mismas, los criterios y requisitos de origen que deben acreditar en el momento de su importación, para determinar si las mercancías son originarias del país de origen declarado.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Proyecto de Decreto. 05 de enero de 2015.

Legal Corporativo

A través del Decreto 2620 de 2014 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, autorizó el servicio en línea para que todas las personas naturales que no cuenten con firma digital, puedan actualizar el Registro Único tributario (RUT), cuando deseen modificar datos como dirección, correo electrónico, actividad económica, entre otros.

Este Decreto modificó lo estipulado en el artículo 9° del Decreto 2460 de 2013, para facilitar a los ciudadanos-clientes en general a actualizar esta función de manera más ágil y sin obligarlos a acudir a alguna de las sedes de la entidad.

Por otro lado, para la DIAN anunció que para solicitudes especiales, RUT persona jurídica, facturación entre otros solo serán atendidos en las distintas sedes de la DIAN mediante una previa solicitud de cita con un funcionario. A través del enlace www.dian.gov.co podrán seguirse los pasos para solicitar una cita.

Decreto 2620 de 2014 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Bogotá, 17 de diciembre de 2014

Litigios

El silencio administrativo positivo previsto en el Estatuto Tributario, prevalece sobre el silencio administrativo previsto en ordenamientos de carácter general

La Dirección de gestión jurídica de la DIAN, aclaro en un concepto de 30 de octubre de 2014, que teniendo en cuenta el principio previsto en el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887 según el cual, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”, el silencio positivo que se encuentra estipulado en el estatuto tributario prevalece sobre el silencio administrativo establecido en ordenamientos de carácter general como lo son el Código Contencioso Administrativo (CCA) o la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“En desarrollo de dicho principio se pronunció la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 19001-23-31-000-1997-0015-01 (11610), al expresar que la protocolización del silencio administrativo positivo prevista en el CCA no opera en materia tributaria por existir norma especial”.

Dirección de impuestos y aduanas nacionales DIAN, concepto número 100202208-1350, Dirección de gestión jurídica, 30 de octubre de 2014.

El precálculo del efecto plusvalía es un acto definitivo demandable ante la Jurisdicción.

La sección cuarta, sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, reitero jurisprudencialmente que el precalculo del efecto plusvalía, aunque no constituye la liquidación definitiva de la participación en plusvalía, es un acto definitivo demandable ante la Jurisdicción, en cuanto crea una situación jurídica que afecta al contribuyente.

Se analizó la legalidad de los actos por los que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá hizo el precálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de terreno, respecto de un predio de la Sociedad Constructora Bogotá, S.A., dentro del trámite de la licencia de urbanismo y construcción del mismo.

“El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló dichos actos y declaró que la demandante no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto del precálculo”. La Sala revocó dicha decisión y, su lugar, previa consideración en el sentido de que los referidos actos son definitivos y, por ende, pasibles de control de legalidad, negó su nulidad. Al respecto precisó que “si bien el precálculo no es la liquidación definitiva de la participación en plusvalía, los actos administrativos que lo determinan crean una situación jurídica que afecta al contribuyente, debido al pago que debe hacer de esa suma para surtir el trámite de la licencia de urbanismo. Adicionalmente, la Sala señaló que las decisiones plasmadas en el plan de ordenamiento territorial (POT) o en los instrumentos que lo desarrollan no constituyen aún una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria, pues esta es exigible cuando tal autorización se profiera”. Por lo tanto, en ese orden de ideas indicó que en los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas y no se haya concretado el hecho generador (por falta de la autorización específica), hay lugar a la liquidación y cobro del tributo, lo que no desconoce el principio de irretroactividad, toda vez que ninguna norma establece que los respectivos acuerdos deban ser expedidos antes del POT.

Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00049-02 (19402) M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

En la primera sentencia dictada por el sistema oral y en audiencia inicial, la Sala anuló el inciso 1° del art. 8 del Decreto 862 de 2013, reglamentario de la exoneración del pago de aportes parafiscales para sociedades, personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), contenida en el art. 25 de la Ley 1607 de 2012.

El Consejo de Estado, en su sección cuarta, sala de lo contencioso administrativo, manifestó que La Ley 1607 de 2012 estableció reglas en cuanto a la exoneración de pago de aportes parafiscales  distintas para las personas naturales y para las personas jurídicas y asimiladas, razón por la cual el decreto 862 de 2013 en su inciso 1 del artículo 8 es nulo, porque el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al establecer una regla única de exoneración de aportes parafiscales para las sociedades, personas jurídicas y asimiladas y para las personas naturales, yendo en contra de la Ley 1607 de 2012 que les fijó reglas distintas.

Al estudiar la legalidad de la expresión “menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, contenida en la referida disposición, la Sala adoptó la decisión de anular la totalidad del inciso 1, por cuanto concluyó que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al incluir indistintamente en el artículo 8 del Decreto 862 de 2013 el término “menos de”, regulando de la misma forma a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas y a las personas naturales empleadoras, con lo que modificó el contenido, alcance y espíritu del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. Al respecto la Sala precisó que “si bien el citado artículo 8 fue derogado por el Decreto 1828 de 2013, procedía el análisis de legalidad propuesto, por los efectos jurídicos que la norma acusada pudo haber producido. Además, señaló que había lugar a anular todo el inciso 1, porque si solo se anulaba la expresión acusada el resto del inciso quedaba incoherente, lo que hacía inoperante esa parte de la norma”.

La sala además manifestó que “como se desprende de los antecedentes legislativos del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y del texto definitivo, la intención del legislador no fue establecer una regla única de exoneración de pago a los aportes parafiscales, sino una diferente para personas naturales –menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes- y otra para personas jurídicas y asimiladas –hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes” Razón por la cual la sala considero que el argumento expuesto por la Nación no era sólido, refiriéndose al hecho de que el artículo 25 de la Ley 1607 establece un margen de gradualidad al usar la palabra “hasta”, ya que dicha expresión denota un límite que incluye el valor determinado, no susceptible de variación, esto es, un tope, tal como se infiere del contexto de la norma. La sala también expuso que “no es aplicable al caso la “proporcionalidad” propia del derecho sancionatorio, que sí permite al operador graduarlo pero para efectos de la dosimetría de la pena; ya que son dos circunstancias distintas, y por lo tanto atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria al incluir indistintamente en el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, el término “menos de”, regulando de la misma forma a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas como a las personas naturales empleadoras, con lo que se modifica el contenido, alcance y espíritu del artículo 25 de la Ley 1607”.

Sentencia de 15 de octubre de 2014. Exp. 11001-03-27-000-2013-00024-01 (20217) M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Acción de nulidad

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