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Boletín número 4

Asesor Tax & Legal

Business Tax

La DIAN reitera que cuando el derecho de dominio se encuentre dividido, se configuran dos derechos reales, uno en cabeza del usufructuario y otro en cabeza del nudo propietario, siendo cada derecho parte del cálculo de renta presuntiva 

La DIAN recuerda que en los casos en los que del derecho real de dominio se desprenda un derecho de usufructo, éste por si solo constituye un activo en cabeza del usufructuario. No obstante, la DIAN señala que la enajenación del derecho de usufructo no exonera al nudo propietario de la obligación de declarar el bien para efectos fiscales y por lo tanto, su valor debe hacer parte del cálculo de renta presuntiva.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concepto No. 55120 de 2014

Se emiten los lineamientos para la aplicación del parágrafo 4 de la Ley 1739 de 2014, en relación con la posibilidad de transar intereses, sanciones y actualizaciones en impuestos nacionales.

La Administración de Impuestos, emitió memorando mediante el cual se señalan los parámetros de aplicación y los requisitos para que los contribuyentes, responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros accedan a la posibilidad de transar las sanciones, intereses y actualizaciones que surjan del mayor valor a pagar por concepto de impuestos nacionales. 

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Memorando No. 018 del 29 de enero de  2015

La DIAN, aclara que el ingreso proveniente de un pago laboral retroactivo, se entiende realizado cuando se haya recibido efectivamente su pago.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aclara que en caso de que se perciban ingresos provenientes de pagos laborales retroactivos, siempre que no se trate de personas naturales comerciantes obligadas a llevar contabilidad, la causación del ingreso se realiza en el momento del pago efectivo. En esta medida, si en consecuencia de ello se han declarado ingresos aún no causados, deberá procederse a la corrección de la declaración en los términos artículo 589 del Estatuto Tributario.

Dirección de Impuestos y  Aduanas Nacionales. Concepto No. 061714 de 2014.

La DIAN aclara que para mantener el beneficio de progresividad en renta de la Ley 1429 de 2010, no deben registrarse los libros de contabilidad ante las Cámaras de Comercio y en caso de perder dicho beneficio los agentes de retención que hayan dejado de practicarlas, no tendrán que corregir sus declaraciones.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aclara que con la entrada en vigencia del más reciente Decreto anti-tramites, ya no es requisito para la conservación de los beneficios fiscales de la Ley 1429 de 2010 el registro de los libros de contabilidad ante las Cámaras de Comercio. Así mismo señaló que en el evento que exista una pérdida de dichos beneficios, si bien queda en cabeza del beneficiario corregir sus declaraciones de renta, no tendrán que hacer lo mismo los agentes de retención quienes con buena fe dejaron de practicar dichas retenciones.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concepto No. 66979 de  2014

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Comercio Exterior y TLC

DIAN aclara la aplicación del parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 relacionado con la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios

La aplicación del parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, relacionado con la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, que le es aplicable a los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, presupone para su aplicación que no hayan sido notificado requerimiento especial o emplazamiento para declarar y que el contribuyente presente la declaración de corrección. No podrán acceder a este beneficio aquellos contribuyentes a quienes al 27 de Febrero de 2015 hayan sido notificados de Requerimiento Especial o Emplazamiento para declarar.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Memorando 000018 del 29 de enero de 2015

Para efectos de IVA la asistencia técnica sin acompañamiento ni práctica se identifica como un servicio de capacitación

Según criterio de la Administración tributaria, pese a que la asistencia técnica implica, entre otros aspectos, el adiestramiento de personas para aplicar conocimientos tecnológicos, si para el desarrollo de la misma no se integra un acompañamiento que permita poner en práctica los conocimientos impartidos, el servicio debe identificarse como un servicio de capacitación y no como un servicio de asistencia técnica.

En complemento señala la DIAN que, en aplicación del principio de hermenéutica jurídica,  la procedencia de la exclusión de IVA sobre los servicios de asistencia  técnica, no se encuentra atada al lugar de comercialización de los bienes producidos.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto 1366 del 26 de noviembre de 2014

Se establecen los requisitos para obtener la autorización para operar la modalidad de  transformación o ensamble de autopartes y materiales para vehículos.

Con el propósito de dar cumplimiento al Acuerdo de Complementación en el Sector Automotor, y la incorporación al capítulo 98 del arancel de aduanas, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo estableció los requisitos que deben acreditar las industrias del sector de “autopartes y materiales para el ensamble de vehículos” (CKD), que pretendan operar bajo la modalidad de transformación o ensamble, para efectos de que las importaciones que efectúen de partes, materias primas y materiales para la producción de autopartes, así como para la producción de materiales para el ensamble de vehículos, tengan una tarifa arancelaria del 0%.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Resolución No. 179 de 2015

La DIAN es la única entidad competente para elaborar clasificaciones arancelarias de un bien

Mediante concepto la DIAN ratifica que conforme lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, contenido ratificado por el Consejo de Estado en sentencia 15558 del 11 de junio de 2009, la competencia sobre la definición y expedición de las clasificaciones arancelarias de un determinado producto recae sobre la DIAN y no sobre el INVIMA, cuyas facultades se ciñen al control sanitario de los productos. Por lo tanto, la Administración aduanera tiene plenas facultades para no atender la clasificación de un producto en una certificación otorgada por el INVIMA, ya que esta entidad no es idónea para determinar la clasificación arancelaria del mismo.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto 1288 del 19 de noviembre de 2014

La obtención del levante le permite al importador retirar la mercancía del depósito habilitado una vez culminado el proceso de importación pero no le concede ningún derecho particular

Así lo afirma la DIAN, al señalar que de acuerdo con la legislación existente, la aceptación de la declaración o el otorgamiento del levante de la misma, son eventos en los que no se adquieren ninguna clase de derechos particulares y concretos por parte del importador, en tanto que estos son momentos resultantes del proceso administrativo de importación el cual “se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización de levante de la mercancía.

En el mismo concepto jurídico la DIAN determina el procedimiento a seguir en los eventos en que se acepten las declaraciones de importación o se obtenga levante automático de las mismas sin acreditar el cumplimiento de alguna restricción legal o administrativa y las sanciones a aplicar según el caso.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Concepto jurídico 66872 del 18 de Diciembre de 2014

Legal Corporativo

La Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-233490 del 30 de diciembre de 2014, estableció y reiteró su jurisprudencia sobre las facultades con las que cuentan los miembros de Junta Directiva con la sola aceptación del cargo. En ese sentido, dice la Superintendencia que los miembros de junta podrán ejercer funciones de administradores de la sociedad y todas las que dicho cargo exija cuando se firme la carta de aceptación. Esto quiere decir que así su nombramiento no haya sido formalizado mediante la inscripción del acta correspondiente en el registro mercantil, quienes hayan sido designados para esta posición y hayan aceptado el cargo podrán ejercer plenas las funciones que les corresponden.

Por otro lado, aquellos miembros salientes de Junta Directiva, por más que se encuentren inscritos en el registro mercantil como miembros activos, no podrán ejercer las funciones que les correspondían y por consiguiente se declararán removidos del cargo al momento en que los nuevos miembros acepten la designación.

Finalmente, sí un miembro de Junta Directiva es ratificado en el cargo y acepta dicho nombramiento, deberá continuar siendo convocado a las reuniones de este órgano social.

OFICIO 220-233490 Superintendencia de Sociedades Bogotá, 30 de diciembre de 2014

Legal Público

El consejo de estado reiteró que los contratos de concesión, consultoría, suministro, entre otros, no pueden prorrogarse automáticamente

Con base en lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 el Consejo de Estado reiteró que los contratos de concesión, consultoría, suministro, entre otros, no pueden prorrogarse de manera automática ni gratuita toda vez que “la administración debe valorar su conveniencia y se la considera procedente podrá prorrogarlo”.

Por lo anterior, la Corporación destacó que tratándose de contratos de prestación de servicios de televisión “la Ley 182 de 1995 le confirió a la CNTV (ahora ANTV) la competencia reglamentaria para establecer la manera cómo se puede negociar y formalizar la prórroga” de los mismos, facultad que no resulta exorbitante toda vez que es empleada por los particulares “en sus relaciones de negocios, cuando de prorrogar un contrato se trata”.

Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera – subsección C. Consejero Ponente Enrique Gil Botero. No. Radicación 11001032600020080008700 (358553), (20) de octubre de 2014.

El consejo de estado señaló que las actuaciones informativas u orientadoras de la administración también son objeto de control judicial

El pasado (27) de noviembre de 2014 el Consejo de Estado, a través de la sentencia dentro del proceso con número de radicado 05001233300020120053301, señaló que las actuaciones de la administración con carácter informativo u orientador también son objeto de control judicial, aun cuando las mismas sólo tengan utilidad al interior de la entidad pública.

Por lo anterior, la Corporación estipuló que las circulares informativas, entre otras, pueden ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al aplicar la regla hermenéutica “según la cual todos los enunciados jurídicos deben interpretarse de tal forma que produzcan un efecto útil”.

Ámbito jurídico. Artículo: Toda circular administrativa está sujeta a control judicial Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 05001233300020120053301, nov. 27/14, C. P. Guillermo Vargas Ayala), 30 de enero de 2015

La normatividad dispuesta en el decreto ley 01 de 1984, en materia de derecho de petición, debe aplicarse hasta que se expida la respectiva ley estatutaria

El Consejo de Estado señaló que la normatividad dispuesta en el capítulo II, III, IV, V, VI y algunas disposiciones del capítulo VIII del Decreto Ley 01 de 1984 debe aplicarse desde el 1 de enero de 2015 hasta “el día anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley estatutaria” que regula el derecho de petición.

Lo anterior tiene fundamento en que la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 13 al 32 de la Ley 1437 de 2011 por violación del principio de reserva de la ley estatutaria, mediante los cuales se regulaba el trámite de presentación y respuesta de los derechos de petición.

Sentencia del Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil. Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas. No Radicación 11001030600020150000200 (2243), del (28) de enero de 2015.

 

Litigios

La Alcaldía de Bogotá estableció el procedimiento de aplicación de los artículos 56, 57 y 58 de la Ley 1739 del 2014 (reforma tributaria), los cuales están relacionados con las amnistías tributarias

Por medio del Decreto 26 del pasado 16 de enero, la Alcaldía de Bogotá determino cual sería el procedimiento de aplicación de las amnistías tributarias, reguladas por la nueva reforma tributaria, como son la conciliación contencioso administrativa tributaria, terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y la condición especial para el pago de impuestos.

En cuanto a las condiciones para la conciliación de los procesos judiciales, la norma indicó que cuando se trate de una controversia contra una liquidación oficial en única o primera instancia se podrá solicitar por el 30 % del valor total de las sanciones, intereses y actualización, siempre que el demandante pague el total del impuesto en discusión y el 70 % restante de las sanciones, intereses y actualización; si es en segunda instancia ante tribunal administrativo o Consejo de Estado, se puede solicitar por el 20 % del valor total de las sanciones, intereses y actualización, siempre que el demandante pague el total del impuesto en discusión y el 80 % restante de las sanciones, intereses y actualización, y si se trata de una resolución o acto administrativo que imponga una sanción dineraria de carácter tributario en el que no haya impuestos a discutir, operará por el 50 % de las sanciones actualizadas, para lo cual el interesado deberá pagar el 50 % restante. Así mismo, en el caso de actos administrativos que impongan sanciones por devoluciones o compensaciones improcedentes, donde el contribuyente debe pagar el 50 % restante de la sanción actualizada y reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses.

Alcaldía de Bogotá, Decreto 26, 16 de enero de 2015

DIAN puede prestar declaraciones de renta en procesos por falsedad de firma

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, puede prestar el original de las declaraciones de renta solicitadas por la Fiscalía, cuando, en desarrollo de sus funciones legales y dentro de un proceso penal iniciado por la presunta falsedad en la firma de las mismas, es decretada por la autoridad competente como medio de prueba. Así lo sostuvo en el Concepto 1510 del 5 de diciembre, al resolver una consulta encaminada a determinar la legalidad del préstamo de los originales, a la luz del principio de reserva que reviste a las declaraciones tributarias.

“Según la entidad, no se viola el derecho a la intimidad del contribuyente cuando la fiscalía utiliza estos documentos como medio de prueba”

El oficio afirma que este tipo de solicitudes son viables, siempre y cuando las declaraciones se retiren de las oficinas de la DIAN bajo cadena de custodia, para someterlas a cotejo manuscritural en los laboratorios de grafología y documentología del CTI, y con el compromiso de devolverlas una vez practicada la diligencia. Todo esto debe quedar señalado en un acta, y en ese sentido, indicó que el artículo 583 del Estatuto Tributario dispone que la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tiene el carácter de reservada. Por consiguiente, en principio, los funcionarios solo pueden utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

No obstante, la norma también establece que, en los procesos penales, es posible suministrar copia de las declaraciones, cuando la respectiva autoridad lo decrete como prueba en la providencia.

En cuanto al préstamo de originales, y dada la naturaleza de la denuncia en la que se investiga la falsedad de la firma, en estos eventos, no basta con la expedición de una copia, pues la autoridad judicial requiere efectuar los  análisis grafológicos correspondientes sobre el original de la declaración. Según la DIAN, esta situación comporta una obligación especial para la dependencia encargada de su custodia, pues, en primer lugar, debe determinar si la actuación viola la intimidad del declarante y, en segundo lugar, si es jurídicamente viable prestar el original de la declaración, con miras al desarrollo del procedimiento expuesto por el ente acusador.

En cuanto a lo primero, precisó que el suministro de la copia de las declaraciones no ha sido previsto por el legislador como violatorio del derecho a la intimidad del declarante, pues, al contrario, está expresamente permitido en el artículo 583 del E. T.

Frente a lo segundo, el concepto se remite a lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 3448 de 1999, que adoptó las normas generales para la administración de los archivos en la DIAN, de donde se colige la viabilidad jurídica para prestar los originales en los términos y condiciones indicados.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Concepto 1510, diciembre 05 de 2014

Consejo de Estado ratifica que el emplazamiento para corregir notificado durante o después de la inspección tributaria no suspende los términos para la notificación del requerimiento especial

El Consejo de Estado, en sentencia del 16 de diciembre de 2014, recordó que “(…) tanto la práctica del emplazamiento para corregir como su respuesta, es discrecional para la Administración y para el contribuyente; no es un acto obligatorio previo a la liquidación de revisión, ni su falta de respuesta ocasiona sanción alguna para el administrado, tampoco es necesario dentro del proceso de fiscalización, y si se produce, no tiene que guardar correspondencia, ni con el Requerimiento Especial ni con la Liquidación de Revisión (…)”.

A su vez ratificó que el artículo 706 del Estatuto Tributario, de manera expresa le da al emplazamiento para corregir, el alcance de suspender el término para practicar el Requerimiento Especial, al igual que la inspección tributaria. A raíz de lo anterior, la notificación del emplazamiento para corregir debe estar enmarcada dentro del término de firmeza de la declaración, es decir, mientras la Administración se encuentre en tiempo para notificar el Requerimiento Especial.

Dentro de la discusión la Sala afirmó que era relevante tener en cuenta el argumento expuesto por la actora, según el cual, habiéndose decretado la inspección tributaria y verificado la inexistencia o no de la inexactitud, no resulta coherente que la Administración emplace al contribuyente con la única finalidad de suspender los términos.

Según el Consejo de Estado, el tenor literal del artículo 685 Estatuto Tributario debe ser entendido de forma en que “El emplazamiento para corregir tiene como finalidad que la Administración, sin necesidad de realizar mayores actuaciones, logre persuadir al contribuyente para que corrija voluntariamente su declaración. Sin embargo, esta es una opción a la cual puede acudir la Administración siempre y cuando tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, por consiguiente, el emplazamiento pierde sustento cuando se profiere luego de que se ha practicado la inspección tributaria, pues en ese momento la Administración ya no actúa con base en indicios, sino que tiene elementos probatorios que ha podido verificar o constatar directamente en los soportes de la declaración presentada por el contribuyente”. (El subrayado no es del texto).

 

De acuerdo a lo anterior, la Sala rectificó su jurisprudencia en la que no ha tenido en cuenta el emplazamiento para corregir expedido luego de la práctica de la inspección tributaria o incluso cuando está en ejecución la inspección, para efectos de suspender por un mes más el plazo para notificar el requerimiento especial, toda vez que, como se expuso, el emplazamiento para corregir expedido en las condiciones antes anotadas, no tiene la virtud de suspender los términos para notificar el requerimiento especial, pues no se expide de acuerdo con los fines para los cuales fue instituida esta facultad y solo evidencia que ha sido utilizado por la Administración para ampliar un plazo a su favor.

Como se advierte, en el emplazamiento para corregir enviado al Banco actor, la Administración admite que en virtud de la investigación adelantada, que se concreta en la inspección tributaria practicada, estableció directamente las inexactitudes en que incurrió la demandante, en consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, el emplazamiento para corregir enviado a la demandante con posterioridad a la práctica de la inspección tributaria no tiene el efecto de suspender los términos por un mes para notificar el requerimiento especial, toda vez que, no se motivó en indicios de inexactitud, como lo dispone el artículo 685 ET.

Sentencia Consejo de Estado, sección cuarta, 16 de diciembre de 2014, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación: 25000-23-27-000-2010-00252-01

Se causan intereses corrientes cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión

El Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2014, destaco que en todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente dicho saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, la emisión del título o la consignación.

De esta manera recordó lo consagrado en el artículo 863 del Estatuto Tributario, el cual determina el restablecimiento del derecho por la devolución de pagos en exceso:

“los intereses corrientes se reconocen a partir de la notificación del requerimiento especial, cuando la autoridad tributaria decide cuestionar el denuncio privado que arrojó el saldo a favor y hasta la notificación del acto o providencia que confirma total o parcialmente el saldo a favor. O a partir de la notificación del acto administrativo que niega la devolución, en circunstancias distintas a la anteriormente aludida, hasta la notificación del acto que confirma total o parcialmente el derecho a la devolución por pago en exceso o de lo no debido. O hasta la notificación de la providencia cuando se ha controvertido el derecho a la devolución en las instancias judiciales”.

La Sala también precisó que de esta manera, el derecho a recibir intereses corrientes por una suma pagada en exceso a la administración tributaria, se oficializa; cuando dicha circunstancia (la del pago en exceso), es reconocida a través de un acto administrativo o providencia judicial ejecutoriados, producto de una discusión previa. Los moratorios, por su parte, requieren además, del vencimiento del término otorgado para efectuar la devolución del capital.

En relación con los intereses moratorios no existe discusión sobre el momento de su causación, como quiera que por su naturaleza sancionatoria, es claro que se generan desde que la administración se encuentra en mora en la devolución del dinero, esto es, desde que la obligación se hace exigible, lo que ocurre, cuando el caso está en sede jurisdiccional, desde la ejecutoria de la sentencia que declara el pago en exceso.

La Sala afirmó que contrario a lo afirmado por el Tribunal, la demandante sí solicitó el pago de intereses corrientes por todo el tiempo que fue privada del dinero pagado en exceso a la Dirección Distrital de Impuestos, pues así se colige fácilmente de la demanda, en la que, al pedirse el restablecimiento del derecho, se exige el reconocimiento de “los intereses corrientes respectivos”. Además aclaro que otra cosa distinta, es el hecho de que el fundamento legal para el reconocimiento de esos intereses corrientes está determinado en el artículo 863 del E.T., como lo  invocó el actor en el recurso de apelación, y fue el legislador en su libertad de configuración legislativa el que fijó que estos solo pueden causarse a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que en principio negó la solicitud de devolución, siempre que medie acto o providencia que reconozca el derecho del contribuyente.

Finalmente, en cuanto a la causación de intereses moratorios al tenor de lo dispuesto en el artículo 863 del E. T, el a quo confirmó que no cabe duda de que éstos se generan a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que confirma en su totalidad el saldo a favor del contribuyente.

Sentencia Consejo de Estado, Sección cuarta, 12 de diciembre de 2014, Magistrado ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 25000 23 27 000 2010 00104 01

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