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Analysen

Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG)

Überblick zu den zentralen Inhalten aus Sicht börsennotierter Unternehmen und ihrer Organe 

Am 26. Oktober 2020 haben das BMJV und das BMF den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) veröffentlicht. Das erklärte Ziel des Gesetzes ist die Stärkung des Vertrauens in den deutschen Finanzmarkt. Dieses Ziel soll mit der Einführung einer gesetzlichen Pflicht zur Errichtung eines angemessenen und wirksamen internen Kontrollsystems (IKS) sowie eines entsprechenden Risikomanagementsystems (RMS) für börsennotierte Aktiengesellschaften sowie der verpflichtenden Errichtung eines Prüfungsausschusses für Unternehmen von öffentlichem Interesse erreicht werden. Ferner sieht der Entwurf u.a. eine Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, eine Verschärfung der Haftung des Abschlussprüfers sowie eine wesentliche Ausweitung der Prüfungsbefugnisse der BaFin vor. Nachfolgend soll ein erster Überblick über die aus Unternehmenssicht zentralen Eckpunkte des Entwurfs gegeben werden.

Pflicht zur Errichtung eines RMS und IKS bei börsennotierten Gesellschaften

Nach derzeitiger Rechtslage müssen zwar kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften in ihrem Lagebericht die wesentlichen Merkmale des IKS und des RMS im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess beschreiben (§ 289 Abs. 4 HGB). Auch hat der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat über wesentliche Schwächen dieser Systeme bezogen auf den Rechnungslegungsprozess zu berichten (§ 171 Abs. 1 Satz 2 AktG). Von branchenspezifischen Sonderregelungen abgesehen (z.B. § 25a Abs. 1 KWG oder § 26 Abs. 1 VAG), besteht aber keine gesetzliche Verpflichtung zur Errichtung eines RMS oder IKS. Auch Grundsatz 4 DCGK statuiert eine solche Pflicht nicht. Vielmehr steht es aktuell im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ein umfassendes IKS und/oder RMS nach den vorhandenen Bedürfnissen unter Berücksichtigung der Unternehmensstrategie, des Geschäftsumfangs und anderer wichtiger Wirtschaftlichkeits- und Effizienzgesichtspunkte einzurichten.

Gemäß § 93 Abs. 1a AktG-E soll die Sorgfaltspflicht des Vorstands börsennotierter Gesellschaften die Errichtung eines im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenen und wirksamen IKS und RMS umfassen. (Nur) Bei börsennotierten Gesellschaften soll demnach eine gesetzliche Pflicht zur Errichtung der genannten Systeme kodifiziert werden. Nur noch hinsichtlich des „Wie“, d.h. der konkreten Ausgestaltung des IKS und RMS im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und der Risikolage des Unternehmens besteht ein haftungsfreier Ermessensspielraum nach den Grundsätzen der Business Judgement Rule (Vgl. Entwurfsbegründung, S. 116).

Spätestens nach Inkrafttreten des FISG sollten daher die Geschäftsleitungen börsennotierter Unternehmen zu ihrer Haftungsentlastung den Nachweis der Existenz eines IKS und RMS erbringen können, bei deren konkreter Ausgestaltung im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens die Grundsätze der Business Judgement Rule eingehalten worden sind.

 

FISG: Änderungen betreffend den Aufsichtsrat

Sachverstand sowohl bezüglich Rechnungslegung als auch Abschlussprüfung

Bei Gesellschaften, die „Unternehmen im öffentlichen Interesse“ (§ 316a HGB-E) sind, soll nach § 100 Abs. 5 AktG-E mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand „auf dem Gebiet Rechnungslegung und mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen“. Nach der aktuellen Fassung des § 100 Abs. 5 AktG wird Sachverstand alternativ in Rechnungslegung „oder“ Abschlussprüfung vorausgesetzt. Durch die Änderung soll sichergestellt werden, dass im Aufsichtsrat Sachverstand sowohl bezüglich der Rechnungslegung als auch der Abschlussprüfung vorhanden ist. Der Sachverstand kann durch ein Aufsichtsratsmitglied, welches beide Fachgebiete kumulativ beherrscht, oder durch zwei Mitglieder des Aufsichtsrats, die jeweils auf einem der beiden Gebiete über Sachverstand verfügen, sichergestellt werden (Entwurfsbegründung, S. 116).

Was „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ sind, definiert § 316a Satz 2 HGB-E. Erfasst sind insbesondere kapitalmarktorientierte Gesellschaften im Sinne des § 264d HGB.

Der erforderliche Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung und Abschlussprüfung ist nicht nur bei Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe vorhanden, sondern beispielsweise auch bei Finanzvorständen und fachkundigen Angestellten aus den Bereichen Rechnungslegung und Controlling.

Überwachung der Qualität der Abschlussprüfung

§ 107 Abs. 3 Satz 2 AktG-E sieht explizit vor, dass sich der Prüfungsausschuss im Rahmen der Überwachung der Abschlussprüfung nicht nur mit der Auswahl und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, sondern auch mit der „Qualität der Abschlussprüfung“ beschäftigen muss. Hierdurch soll klargestellt werden, dass die Überwachung der Abschlussprüfung die Prüfung ihrer Qualität von der Auswahl des Prüfers bis zur Beendigung des Auftrags umfasst (Entwurfsbegründung, S. 116).

Verpflichtung zur Bildung eines Prüfungsausschusses 

Nach derzeitiger Rechtslage „kann“ (nicht „muss“) der Aufsichtsrat einen oder mehrere Ausschüsse bilden und Aufgaben an diese delegieren (§ 107 Abs. 3 AktG). Allein der Aufsichtsrat entscheidet daher nach pflichtgemäßem Ermessen über die Bildung, Besetzung und Auflösung von Ausschüssen.
§ 107 Abs. 4 AktG-E sieht für Aufsichtsräte von Gesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 HGB-E sind, die gesetzliche Verpflichtung zur Bildung eines Prüfungsausschusses im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG vor. In Empfehlung D.3 DCGK wird die Einrichtung eines Prüfungsausschusses ohnehin empfohlen und dies entspricht der „best practice“ in den meisten Unternehmen (so die Entwurfsbegründung, S. 117).

Gemäß § 107 Abs. 4 Satz 2 AktG-E muss der eingerichtete Prüfungsausschuss die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG-E erfüllen. Mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses muss mithin über Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses über Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung verfügen.

Gemäß § 107 Abs. 4 Satz 3 und 4 AktG-E kann der Prüfungsausschuss unmittelbar beim Leiter der internen Kontrolle, beim Leiter des Risikomanagements und beim Leiter der Internen Revision Auskünfte einholen, muss hierüber jedoch unverzüglich den Vorstand informieren. Wie die Entwurfsbegründung (S. 117) allerdings klarstellt, bleibt es gleichwohl bei dem Grundsatz, dass allein der Vorstand der richtige Adressat für ein Auskunftsverlangen des Aufsichtsrats ist.

 

Höchstlaufzeit von Mandaten zur Abschlussprüfung

Der Entwurf sieht eine Aufhebung des § 318 Abs. 1a HGB vor. Damit soll die nach derzeitiger Rechtslage mögliche Verlängerung der Höchstlaufzeit von Mandaten zur Abschlussprüfung bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften und diesen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse sind (§ 316a Satz 2 HGB-E), über zehn Jahre hinaus auf bis zu 24 Jahre entfallen. Damit würde es unter der Geltung des FISG bei diesen Unternehmen grundsätzlich bei der Regelung des Artikel 17 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Abschlussprüferverordnung bleiben, der die Höchstlaufzeit des Mandats auf zehn Jahre begrenzt (Entwurfsbegründung, S. 100).

 

Verschärfung der strafrechtlichen Haftung der gesetzlichen Vertreter

Durch Änderungen im Bilanzstrafrecht soll die Haftung der gesetzlichen Vertreter von Kapitalmarktunternehmen verschärft werden. Hierzu wird die bislang in § 331 Nr. 3a HGB enthaltene Regelung zur Strafbarkeit des unrichtigen „Bilanzeids“ in einem eigenständigen Straftatbestand der unrichtigen Versicherung (§ 331a HGB-E) überführt. Die unrichtige Versicherung, dass der Abschluss und der (Konzern-)Lagebericht ein unzutreffendes Bild von der Lage des Unternehmens vermitteln, wird somit zu einem eigenen Straftatbestand. Im Falle eines vorsätzlichen Handelns ist zudem eine Erhöhung des Strafrahmens auf bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe vorgesehen. Zudem soll – im Hinblick auf die Vertrauensbildungsfunktion des „Bilanzeides“ für die Öffentlichkeit und um eine ausreichend abschreckende Ahndung zu ermöglichen (Entwurfsbegründung, S. 105) – künftig auch die leichtfertige Abgabe einer unrichtigen Versicherung unter Strafe gestellt werden. Bei der leichtfertig abgegebenen unrichtigen Versicherung ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

 

Verschärfung der zivilrechtlichen Haftung des Abschlussprüfers durch das FISG

§ 323 Absatz 2 HGB-E sieht eine Verschärfung der zivilrechtlichen Haftung der Abschlussprüfer, seiner Gehilfen und der bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft vor, um die Qualität der Abschlussprüfung zu stärken und die erforderlichen Anreize für eine sorgfältige und gewissenhafte Prüfung zu setzen (Entwurfsbegründung, S. 102).

Geplant ist erstens eine Anhebung der Haftungshöchstgrenzen auf zwei respektive 20 Millionen Euro. Die höhere Haftungshöchstgrenze von 20 Millionen soll zweitens nicht mehr nur für die Prüfung von Aktiengesellschaften, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, sondern künftig für die Prüfung sämtlicher Kapitalgesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 HGB-E sind, gelten (Entwurfsbegründung, S. 102). Drittens sollen Abschlussprüfer und die weiteren genannten Personen nunmehr auch in Fällen grober Fahrlässigkeit der Höhe nach unbeschränkt haften. Viertens soll sich der Prüfer zukünftig nicht mehr auf eine Haftungshöchstgrenze berufen können, wenn er selbst zwar einfach fahrlässig, sein Gehilfe aber vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, und dieses Verhalten des Gehilfen dem Prüfer nach allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsätzen zuzurechnen ist.

Eine erhebliche Haftungsverschärfung besteht schließlich in der negativen Formulierung des § 323 Abs. 2 HGB-E („nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig“). Diese Beweislastumkehr verlangt, dass im Ernstfall der Abschlussprüfer und seine Gehilfen den Entlastungsbeweis hinsichtlich des nicht vorsätzlich oder grob fahrlässigen Handelns erbringen müssen. Dieser Beweis dürfte in der Praxis kaum gelingen.

 

Umfassende Ausweitung der Befugnisse der BaFin und Neuordnung der „Bilanzkontrolle“

Das FISG sieht eine umfassende Ausweitung der Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vor:

Mit § 18 Abs. 1 Satz 4 WpHG-E soll eine Rechtsgrundlage geschaffen werden, die der BaFin einen Anspruch auf Herausgabe von Informationen gegenüber der zuständigen Börsenaufsichtsbehörde einräumt, soweit ein inländischer Handelsplatz betroffen ist und die BaFin die Information benötigt, um ihre Aufgabe der Außenvertretung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 WpHG zu erfüllen.

Sofern Kreditinstitute Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen im Sinne des § 25b KWG auf andere Unternehmen ausgelagert haben, sieht § 88 Abs. 2a WpHG-E vor, dass die BaFin Anordnungen unmittelbar gegen das Auslagerungsunternehmen treffen kann, die geeignet und erforderlich sind, um im Einzelfall die Ordnungsmäßigkeit der Tätigkeit nach dem WpHG zu gewährleisten.

Der Begriff „Auslagerungsunternehmen“ wird in § 1 Abs. 10 KWG-E definiert. Auslagerungsunternehmen sind danach „Unternehmen, auf die ein Institut oder übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.“

Gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 WpHG ordnet die BaFin eine Prüfung der Rechnungslegung an, soweit konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen. Gemäß § 107 Abs. 1 Satz 6 WpHG-E soll die BaFin diese Anordnung und den Grund im Bundesanzeiger und auf ihrer Internetseite bekannt machen, soweit hieran ein öffentliches Interesse besteht. Über die Veröffentlichung soll die BaFin nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden; hierbei seien das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit und das Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung der angeordneten Prüfung gegeneinander abzuwägen (Entwurfsbegründung, S. 74).

Gemäß § 107 Abs. 2 WpHG-E sollen im Falle einer Anordnung der BaFin Prüfungsgegenstand auch Abschlüsse und Berichte sein, die die beiden Geschäftsjahre zum Gegenstand haben, die dem Geschäftsjahr vorausgehen, auf den § 107 Abs. 1 Satz 1 WpHG Bezug nimmt. Die aktuelle Regelung sieht (nur) eine Prüfung des vorausgegangenen Geschäftsjahres vor.

§ 107 Absatz 5 Satz 2 WpHG-E soll der BaFin erlauben, die Organmitglieder und Beschäftigen des geprüften Unternehmens sowie dessen Abschlussprüfer zu laden und zu vernehmen, soweit dies zur Wahrnehmung der Aufgaben der BaFin bei der Prüfung von Unternehmensabschlüssen und -berichten erforderlich ist.

Mit dem neuen § 107 Absatz 7 WpHG-E soll ein Durchsuchungs- und Beschlagnahmerecht geschaffen werden, das ebenfalls gegenüber Dritten gilt. Bedienstete der BaFin dürfen danach Geschäfts- und Wohnräume durchsuchen, wenn dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist und konkrete Anhaltspunkte für einen erheblichen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen.

Die BaFin soll schließlich die Befugnis erhalten, die Öffentlichkeit frühzeitiger und stärker als bislang über ihre Arbeit im Bereich der Bilanzkontrolle zu informieren, soweit ein öffentliches Interesse besteht (§ 107 Absatz 8 WpHG-E). Die BaFin soll daran nicht mehr durch Verschwiegenheitspflichten insbesondere nach § 21 WpHG gehindert sein.