Brexit

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Brexit und der Europa-Pass

Durch den Wegfall des Status als Mitgliedstaat der Europäischen Union und die Nichtaufnahme in den Europäischen Wirtschaftsraum („EWR“) können Unternehmen mit Sitz in Großbritannien die bisher vorhandenen „Europäischen Pässe“[1] nicht mehr nutzen. Die Nutzung von Outsourcing und Insourcing vom und in das Vereinigte Königreich wird sicherlich erschwert.

1. Unternehmensseite

Die Schwierigkeiten bestehen zunächst auf Unternehmensseite. Hier ermöglichen die relevanten Europäischen Pässe, dass Unternehmen auf der Basis einer qualifizierten Erlaubnis im Heimatstaat mit einer nur geringfügigen Restaufsicht im jeweiligen Aufnahmestaat in allen Mitgliedstaaten des EWR tätig werden dürfen, sei es über Zweigniederlassungen in Ausprägung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV, sei es im Wege grenzüberschreitender Dienstleistungen in Ausprägung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV.

Diese Regelungen gelten auf der Basis der in den Mitgliedstaaten umgesetzten Richtlinien für Versicherungsunternehmen[2], Wertpapierdienstleistungsunternehmen[3], Verwaltungsgesellschaften[4] und Kreditinstitute[5].

Ab Mitte der 1990iger Jahre gab es auf Grundlage der Möglichkeiten der Europäischen Pässe einen sehr starken Trend zu Umwandlungen von Tochtergesellschaften mit Sitz im jeweiligen Mitgliedstaat in Zweigniederlassungen in eben diesen Mitgliedstaaten. Im Rahmen dieses Trends wurde Großbritannien, und hier vor allem London, insbesondere für Drittstaaten, also etwa die USA, Indien, Kanada, Australien und China zum Zentrum der jeweiligen Aktivität in Europa. Gleichzeitig haben alle Institute mit ursprünglichem Hauptsitz in Großbritannien, so etwa RBS, Barclays und Standard Chartered, Zweigniederlassungen in Europa errichtet.

Diese Möglichkeit wird für Unternehmen mit Sitz in Großbritannien wegfallen, sobald das Land die Mitgliedschaft in der Europäischen Union aufgegeben haben wird.

Hieraus ergeben sich die folgenden Konsequenzen: Unternehmen, die eine Hauptniederlassung in Großbritannien haben, können nicht mehr über den Europäischen Pass tätig werden, müssen die Aktivität also entweder aufgeben (Fall 1), ihre Tätigkeit als Zweigstelle eines Drittstaats fortsetzen (Fall 2) oder eine erlaubnistragende Tochtergesellschaft in einem Mitgliedstaat (Fall 3) nutzen. Dies hat, wenn das Geschäft mit Hilfe des Europäischen Passes weiter geführt werden soll, zur Folge, dass die bisherigen Zweigniederlassungen der britischen Hauptniederlassung in Zweigniederlassungen der erlaubnistragenden Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat „umgewandelt“ werden müssten. Dies kann während der zweijährigen Übergangszeit etwa durch Verschmelzung der bisherigen britischen Hauptniederlassung oder zumindest eines zuvor nach nationalem Recht abgespaltenen Betriebsteils auf eine erlaubnistragende Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat, und zwar auf Grundlage der auch in Großbritannien umgesetzten Verschmelzungsrichtlinie[6], geschehen.

Wenn bis zum Wirksamwerden des Austritts für die Zweigniederlassungen keine Lösungen gefunden werden, würden diese, jedenfalls in Deutschland, als Zweigstellen eines Drittstaats angesehen werden, die eine Erlaubnis nach § 32 in Verbindung mit § 53 KWG benötigten.

Ob ein grenzüberschreitendes Tätigwerden, also ein Tätigwerden ohne physische Einheit im Aufnahmestaat, von Unternehmen mit Sitz in Großbritannien auch nach Austritt aus der Union möglich bleibt, hängt von der jeweiligen Rechtslage im Aufnahmestaat ab. Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute verlangt etwa deutsches Recht grundsätzlich eine physische Präsenz im Inland[7]. Grenzüberschreitende Tätigkeit eines Instituts aus einem Drittstaat kommt nur auf Grundlage einer – recht aufwändigen – Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG in Betracht oder auf Grundlage einer „Reverse Solicitation“, in der sichergestellt werden muss, dass der jeweilige Kunde eines Instituts dieses anspricht und um ein Angebot nachsucht. Dieses Konzept wäre für systematische Marktbearbeitung eher ungeeignet. Auf der anderen Seite dürften alle Kreditinstitute mit Sitz in Großbritannien wegen der bisherigen Beachtung aller europarechtlich veranlassten Anforderungen den deutschen Aufsichtsstandard erfüllen.

2. Produktseite

Die gleichen Überlegungen gelten für die Produktseite, für die ebenfalls Europäische Pässe eingeführt worden sind.

So können etwa UCITS-Fonds[8] und AIFM-Fonds[9] oder auch Versicherungen allein auf Grundlage eines Heimatlandprospekts und einer Heimatlandzulassung, also auf Grundlage eines europäischen Produktpasses, im gesamten EWR vertrieben werden. Das Gleiche gilt für andere Wertpapiere, deren Prospektgestaltung auf Grundlage der in den jeweiligen Mitgliedstaaten umgesetzten Prospektrichtlinie[10] erfolgen konnte.

Auch hier waren bislang Unternehmen mit Sitz in Großbritannien starke Nutzer dieser Möglichkeiten, wenn auch mit einer gewissen Einschränkung, da Großbritannien als Produktionsstandort für Finanzprodukte in sehr starker Konkurrenz zu den ungleich kleineren Mitgliedstaaten Luxemburg und Irland stand und steht.

Es stellt sich die Frage, wie sich der Austritt aus der Europäischen Union auf die Zulässigkeit des Vertriebs von „Altprodukten“ auswirken wird, also solcher Produkte, die während der Unionsmitgliedschaft Großbritanniens emittiert wurden. Hier sind zwei Ansätze in Betracht zu ziehen: 

  • Zunächst ließe sich erwägen, die „Altprodukte“ einem Neubeantragungszwang zu unterwerfen und den weiteren Vertrieb, sollte diese Neubeantragung nicht erfolgreich durchlaufen werden, zu untersagen. Dies wird eine Frage sein, die entweder die Union oder der einzelne Mitgliedstaat in den hinein vertrieben werden soll, zu beantworten hätten. 
  • Darüber hinaus kommt ein für alle Parteien sicher einfacheres „Grandfathering“ in Betracht. Hier würden entweder die Union, soweit dies in ihrer Kompetenz liegt, oder anderenfalls die einzelnen Mitgliedstaaten erlauben, dass zur Zeit der Mitgliedschaft Großbritanniens in der Union zulässigerweise emittierte Finanzinstrumente auch weiterhin vertrieben werden dürfen. Letzteres könnte vom jeweils nationalen Gesetzgeber etwa an Anzeigepflichten geknüpft werden.   

1. Zur Konzeption vgl. Haentjens/Gioia-Carabellese, European banking and financial law, London/New York 2015, p. 99 ff; Hanten, ZBB 2000, 245.
2. RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. Nr. L 335/1 (Taking-up and pursuit of the business of Insurance and Reinsurance – Solvency II).
3. RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der RL 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates, ABl Nr. L 145/1 (Markets in Financial Instruments Directive – MiFiD); aufgehoben durch die noch nicht umgesetzte RL 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der RL 2002/92/EG und 2011/61/EU Text von Bedeutung für den EWR, ABl Nr. L 173/349 (Markets in Financial Instruments Directive II – MiFID II).
4. RL 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.07.2014 zur Änderung der RL 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen, ABl Nr. L 257/186 (Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities Directive V – UCITSD V) sowie RL 2011/61/EU v. 08.06.2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der RL 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl Nr. L 174/1 (Alternative Investment Fund Manager Directive – AIFMD).
5. Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl Nr. L 176/338 (hier bezeichnet als Capital Requirements Directive – CRD IV).
6. RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl Nr. L 310/1 (Verschmelzungsrichtlinie – Merger Directive).
7. Dies ist jedenfalls die Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht seit 2005, BaFin-Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften v. 01.04.2005; diese Auffassung wurde durch die Fidium-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, BVerwG, Urt. v. 22.04.2009 – BVerwG 8 C 2.09, BVerwGE 133, 358, bestätigt.
8. Vgl. § 52 Abs. 1 KAGB i.V.m. Art. 5 RL 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.07.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW IV), ABl Nr. L 302/32 (Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities Directive IV – UCITSD IV).
9. Vgl. § 57 Abs. 1 KAGB sowie Art. 37 AIFMD.
10. RL 2010/73/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Änderung der RL 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und der RL 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, ABl Nr. L 327/1 (Prospektrichtlinie – Prospectus Directive). 

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