construction - sozialer Wohnungsbau

Insights

Beihilfe­­recht und die Finan­zie­rung im sozialen Wohnungs­­bau

­Restrik­tionen bei der Eigen­­kapital­ausstattung

Kommunale Wohnungsunternehmen bedürfen für die geplanten Neubauprogramme zusätzliches Eigenkapital. Kapitalmaßnahmen unterliegen jedoch europarechtlichen Beschränkungen. Schlimmstenfalls droht den öffentlichen Wohnungsunternehmen die Anordnung der Rückzahlung durch die Europäische Kommission.

Gesellschafterfinanzierung von öffentlichen Wohnungsunternehmen

Öffentliche Wohnungsunternehmen sind derzeit seitens der Politik aufgefordert, ihre Neubauprogramme auszuweiten, um ein Angebot von preisgünstigem Wohnraum zu schaffen. Der diesbezügliche Handlungsbedarf folgt nicht zuletzt aus der Tatsache, dass fortwährend Portfolios von durch private Investoren errichteten Sozialwohnungen aus der zeitlich begrenzten Bindung herausfallen und demgegenüber in der jüngeren Vergangenheit kaum neue Sozialwohnungen hinzugekommen sind.

Regelmäßig sind die im Rahmen der Förderprogramme des sozialen Wohnungsbaus vorausgesetzten Eigenmittel für die gewünschte Auflegung oder Erweiterung von Neubauprogrammen durch öffentliche Wohnungsunternehmen nicht ohne weiteres im erforderlichen Maße aufzubringen. Hier spielt eine Rolle, dass der Wohnungsbestand auch nach Ende der jeweiligen Sozialbindungen durch die Wohnungsunternehmen in sozialverträglicher Weise bewirtschaftet wird. Oftmals erkennen die öffentlichen Gesellschafter der Wohnungsunternehmen durchaus an, dass die gewünschte Ausweitung von Neubauprogrammen eine Stärkung der Kapitalbasis der Wohnungsunternehmen voraussetzt.

Kapitalmaßnahmen (z.B. eine Stammkapitalerhöhung) bei öffentlichen Wohnungsunternehmen, deren Gesellschafterbestand sich aus Kommunen oder Länder zusammensetzt, unterliegen jedoch europarechtlichen Beschränkungen,. Sie könnten als verbotene Beihilfen zu qualifizieren sein. Schlimmstenfalls droht den öffentlichen Wohnungsunternehmen die Anordnung der Rückzahlung durch die Europäische Kommission.

Um das Ergebnis vorauszuschicken: Diesem Risiko kann (i) durch den Nachweis des Vorliegens einer zulässigen Ausgleichsleistung für die Übernahme von Bindungen aus dem sozialen Wohnungsbau oder –(ii) über einen sog. Private Investor Test, bei dem festgestellt wird, dass ein privater Investor ebenfalls Kapital zur Verfügung gestellt hätte, weil seine Renditeerwartungen erfüllt worden wären begegnet werden.

Beide Lösungsvarianten setzen eine sorgfältige Prüfung im jeweiligen Einzelfall und deren Dokumentation vor Beginn der Umsetzung der Kapitalmaßnahme voraus.

1. Das Beihilfeverbot nach Artikel 107 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)

Das Beihilfeverbot ist in Artikel 107 Abs. 1 AEUV verankert. Dort werden Beihilfen gleich welcher Art als mit dem gemeinsamen Markt für unvereinbar erklärt. Dieses Verbot entfaltet unmittelbar Wirkung in allen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und überlagert nationale Regelungen, insbesondere auch solche zu Vertrauenstatbeständen.

Eine Beihilfe setzt voraus, dass eine staatliche Maßnahme ein Unternehmen dadurch begünstigt, dass dieses eine Leistung ohne angemessene, d.h. marktübliche, Gegenleistung erlangt. Unter den Begriff der Beihilfe fallen nicht nur Barzuwendungen, sondern auch Sachleistungen (wie z.B. die verbilligte Überlassung von Grundstücken), sowie die Zuführung von Eigenkapital an Beteiligungsunternehmen der öffentlichen Hand, wenn diese nicht zu marktgerechten Konditionen erfolgt.

Um eine Qualifikation als rechtswidrige Beihilfe zu vermeiden, ist bei Kapitalzuführungen von öffentlichen Wohnungsunternehmen durch deren Gesellschafter deshalb entweder der Nachweis einer angemessenen, marktüblichen Gegenleistung oder der Marktüblichkeit der Kapitalzuführung zu erbringen. Die entsprechende Prüfung sollte die jeweils als Gesellschafter fungierende öffentliche Körperschaft anstellen. Öffentliche Wohnungsunternehmen besitzen aber ein Eigeninteresse daran, sicherzustellen, dass diese Prüfung ordnungsgemäß erfolgt, um eine Rückzahlungsanordnung zu vermeiden. Das Risiko einer Rückforderung besteht für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren ab dem Zeitpunkt der Vornahme der jeweiligen Maßnahme.

Demgegenüber wird im Bereich der Wohnungswirtschaft das Vorliegen der zusätzlichen Merkmale einer Beihilfe (drohende Wettbewerbsverfälschung und Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels) in aller Regel zu bejahen sein, weil hier auf Basis verallgemeinerungsfähiger Rechtsprechung bereits die Beeinträchtigung des potentiellen Markteintritts eines ausländischen wohnungswirtschaftlichen Unternehmen als ausreichend angesehen würde.

2. Sozialbindungen und sog. Ausgleichszahlungen für Dienstleistungen von sozialem Interesse

Die Europäische Kommission hat mit dem sog. Almunia-Paket in 2011 auch einen Beschluss vorgelegt, der die Freistellung von Ausgleichszahlungen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem bzw. sozialem Interesse vom Beihilfeverbot vorsieht (kurz DAWI-Leistungen bzw. DAWI-Freistellungsbeschluss genannt).

Hintergrund ist die sog. Altmark-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, nach der Unternehmen, die staatlicherseits mit Leistungen betraut sind, die der Markt nicht oder nicht mit der erforderlichen oder gewünschten Qualität anbietet, und die betrauten Unternehmen nur die hiermit in Zusammenhang stehenden (ggf. zusätzlichen) Kosten erstattet bekommt, tatsächlich keine finanziellen Begünstigung erhalten.

Die erbrachte Dienstleistung ist – soweit deren Kosten nicht durch Einnahmen aus der Erbringung der Dienstleistung gedeckt wird – quasi die Gegenleistung.

Weil die strengen, objektivierten Anforderungen der Rechtsprechung für den Nachweis der ausgleichsfähigen Kosten nicht praxistauglich waren, hat die Europäische Kommission hierzu im DAWI-Freistellungsbeschluss Erleichterungen zugelassen. Die Ausgleichszahlungen für die zusätzlichen Kosten infolge der Erbringung der DAWI-Leistungen bleiben dann zwar gegebenenfalls Beihilfen im Rechtssinne, sind jedoch jedenfalls unter den Maßgaben des Freistellungsbeschlusses vom Beihilfeverbot freigestellt.

Ausdrücklich werden im DAWI-Freistellungsbeschluss Ausgleichsleistungen an Wohnungsunternehmen, die auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus tätig sind, in den Anwendungsbereich einbezogen.

3. Ausgleichsfähige Kosten

Ausgleichsfähige Kosten sind zunächst die entgehenden Mieteinnahmen aufgrund der mit den Förderprogrammen verbundenen Sozialbindungen. Zusätzlich kommen für einen Ausgleich in Betracht: vergleichsweise höhere Mietausfallwagnisse und Renovierungs- bzw. Sanierungskosten o.Ä., sowie – nach zeitlichem Ablauf der Sozialbindung aus den Förderprogrammen – auferlegte Beschränkungen bei der maximalen Miethöhe, etwaigen Familienkomponenten und Kappungsgrenzen bei der Mietpreisaufholung. Hier sollte eine einzelfall- und projektbezogene Identifizierung der entsprechenden Kosten erfolgen.

4. (Nur begrenzter) Ausgleich durch Förderprogramme des sozialen Wohnungsbaus/verbleibendes Delta weiterhin DAWI-kostenausgleichsfähig

Selbstverständlich tragen bereits die Förderprogramme des sozialen Wohnungsbaus zum Ausgleich der betreffenden Kosten der Sozialbindungen bei. Im Hinblick darauf, dass das Förderäquivalent der oftmals als Förderkomponente enthaltenen Baudarlehen aufgrund der allgemeinen Zinsentwicklung am Kapitalmarkt gesunken ist, dürfte dies jedoch regelmäßig keinen vollständigen Ausgleich mehr darstellen. Das verbleibende Delta stellt den Betrag dar, den die Gesellschafter der kommunalen oder landeseigenen Wohnungsunternehmen beihilferechtskonform zusätzlich als DAWI-Ausgleichsleistung gewähren dürfen. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Förderprogramme ggf. vom Land aufgelegt worden sind, während die Kapitalmaßnahme durch eine Kommune als Gesellschafter erfolgen soll. Für die beihilferechtliche Beurteilung werden sämtliche Leistungen zusammengerechnet

5. Alternative: Private Investor-Test

Alternativ kann zur Begründung der beihilferechtskonformen Kapitalmaßnahme der öffentlichen Gesellschafter der Private Investor-Test herangezogen werden.

Mittels des Private Investor-Tests wird festgestellt, ob eine öffentliche finanzielle Maßnahme keine Beihilfekomponente enthält, weil diese dem Unternehmen durch die öffentliche Hand als Gesellschafter unter Umständen zur Verfügung gestellt wird, die für einen privaten Kapitalgeber, der sein Geld unter marktwirtschaftlichen Bedingungen anlegt, annehmbar wären. Vereinfacht gesagt bedeutet dies, dass eine angemessene Kapitalrendite erzielt werden muss. Dann fehlt es auch hier am Beihilfemerkmal der Begünstigung des Unternehmens.

Hintergrund ist, dass die europäischen Verträge grundsätzlich die Eigentumsordnungen in den Mitgliedsstaaten unberührt gelassen haben und die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand respektieren, aber aus wettbewerbsschützenden Gründen beihilferechtlich eben nur insoweit, als deren Finanzierung dem Vergleich mit einem privaten Investor standhält.

Dabei wird eine ex-ante-Betrachtung im Zeitpunkt der Investitionsentscheidung angestellt, auf die spätere Entwicklungen im Sinne einer Verfehlung der berechneten Kapitalrendite keinen nachteiligen Einfluss haben. Das bedeutet auch, dass der Private Investor-Test unbedingt vor der Durchführung der Kapitalmaßnahmen erfolgen und dokumentiert werden muss.

6. Berechnungsmethode

Nach gängigster Berechnungsmethode (sog. Kapitalwert- oder Barwert-Methode) werden grundsätzlich die aus dem jeweiligen Investitionsvorhaben resultierenden zukünftigen Zahlungsströme auf den Zeitpunkt der Investitionsentscheidung abdiskontiert. In den Zahlungsströmen werden auch Darlehenszinsen und -tilgungen und (sonstige) Kosten berücksichtigt.

Maßgeblicher Faktor ist der Diskontierungszinssatz. Dieser wird mit einem risikofreien Basiszinssatz und einem unternehmensspezifischen Risikoaufschlag berechnet. Zur Berücksichtigung des Risikos kann auf eine relevante Gruppe von Vergleichsunternehmen aus derselben Branche (hier wohnungswirtschaftliche Unternehmen) zurückgegriffen werden. Letztendlich wird dadurch der Maßstab für den Drittvergleich (die marktkonforme Verzinsung) festgelegt.

7. Wertsteigerungen der Sozialwohnungen/Vorabminderung um nicht ausgeschöpfte Ausgleichleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von sozialem Interesse

Zu prüfen ist, ob prognostizierte Wertsteigerungen der Sozialwohnungen in die Berechnung einbezogen und ob Kosten für die Erbringung der DAWI-Leistung des sozialen Wohnungsbau, die nicht bereits durch die Förderprogramme kompensiert werden, von der Basis vorab abgezogen werden können.

8. Ergebnis/ Service von Deloitte

Kapitalmaßnahmen von Gesellschaftern kommunaler oder landeseigener Wohnungsunternehmen für den sozialen Wohnungsbau können als Ausgleichsleistungen für übernommene Bindungen aus dem sozialen Wohnungsbau beihilferechtlich gerechtfertigt werden, soweit die Kosten nicht bereits durch die Förderprogramme des sozialen Wohnungsbaus kompensiert werden. Die Rechtsgrundlage bildet der DAWI-Freistellungsbeschluss der Europäischen Kommission.

Sofern die beabsichtigte Kapitalmaßnahme nicht vollumfänglich als zusätzliche Ausgleichsleistung für Kosten der DAWI-Leistungen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus qualifiziert werden kann, kann alternativ ein Private Investor Test durchgeführt werden, bei dem die Renditeerwartungen eines privaten Investors den Vergleichsmaßstab für das Handeln der öffentlichen Hand als Kapitalgeber für ein öffentliches Unternehmen bildet. Ergibt sich aus dem mit der geplanten Kapitalmaßnahme finanzierten Investitionsvorhaben eine angemessene, dem Drittvergleich standhaltende Kapitalrendite, ist die Maßnahme als marktgerecht zu qualifizieren und stellt keine Beihilfe dar.

Deloitte Legal unterstützt öffentliche Wohnungsunternehmen bei der rechtssicheren Ermittlung der im Einzelfall für die DAWI-Ausgleichsleistung berücksichtigungsfähigen Kostenarten und sonstigen Parameter sowie der Bestimmung der geeigneten Berechnungsmethode. Wenn gewünscht, unterstützen unsere Kollegen aus dem Bereich Wirtschaftsprüfung nahtlos bei der konkreten Berechnung der noch nicht ausgeschöpften DAWI-Ausgleichsleistungen und der Durchführung und sachgerechten Dokumentation des Private Investor-Tests. Für den Fall einer Prüfung durch die Europäische Kommission oder einen Rechnungshof sind externe Wirtschaftsprüfergutachten für den Nachweis eines ordnungsgemäßen Private Investor-Tests von erheblicher praktischer Bedeutung. Zeitlich muss der Private Investor-Test zwingend vor Beginn der Umsetzung der Kapitalmaßnahme durchgeführt und dokumentiert worden sein.

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