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Ladesäulen­verord­nung Teil II: Diskriminierungs­freier Zugang muss auch in Bezug auf verschiedene Authenti­fizierungs- und Bezahl­systeme gewährleistet sein

BMWi hat bis zum 18.11.2016 Zeit, um die noch offenen Aspekte der AFI-Richtlinie im Hinblick auf Authentifizierung, Nutzung und Bezahlung in einer Folgeverordnung umzusetzen

Die Ladesäulenverordnung I (LSV vom 09.03.2016) ist bereits in Kraft getreten und bis zum 18.11.2016 hat das BMWi als Verordnungsgeber den Auftrag, die LSV II zu erlassen. Diese Verordnung wird sich vor allem auch mit dem Zugang zu öffentlichen Ladepunkten befassen. Im Verordnungsgebungsprozess sind insbesondere das „Spontan-Laden“ wie auch die möglichen Authentifizierungs- und Bezahlsysteme wichtige Diskussionspunkte.

Der diskriminierungsfreie Zugang zur Ladeinfrastruktur für die Fahrzeugnutzer ist ein wesentliches Element für den erfolgreichen Aufbau der europaweit flächendeckenden Ladeinfrastruktur. Dies hat auch die EU erkannt und schon in der AFI-Richtlinie berücksichtigt. Während die AFI-Richtlinie daneben aber lediglich eine klare Aussage zum „Spontan-Laden“ trifft, werden die Authentifizierungs- und Bezahlsysteme nur am Rande thematisiert. Dennoch ist dieses Thema vor allem vor dem Hintergrund der bereits existierenden Bezahlsysteme (z.B. eRoaming als betreiberübergreifende Zugangslösungen mit RFID-Karten sowie Bezahlkartensystemen) von nicht zu unterschätzender Bedeutung für den diskriminierungsfreien Zugang und auch den diskriminierungsfreien Betrieb von Ladepunkten. Nachfolgend skizzieren wir kurz, welche rechtlichen Aspekte der Verordnungsgeber bei der Schaffung dieser neuen Infrastruktur vor dem Hintergrund der AFI-Richtlinie, dem 3. Energiebinnenmarktpaket und dem europäischen Wettbewerbsrecht zu beachten hat.

Sektorspezifische Vorgaben der AFI-Richtlinie für den diskriminierungsfreien Zugang zu und Betrieb von Ladepunkten

Die AFI-Richtlinie fokussiert sich im Wesentlichen auf den Aufbau und den Betrieb öffentlich zugänglicher Ladeinfrastruktur. Es ist daher nicht überraschend, dass sich die Richtlinie mehr mit den Betreibern der Ladepunkte, technischen Anforderungen und der Einbettung der Infrastruktur in die Netze befasst als mit dem Verhältnis zum Fahrzeugnutzer/Fahrstromkunden bzw. den Anbietern von Fahrstromlösungen wie etwa eRoaming.

Wichtig erscheint dem Richtliniengeber das nicht-diskriminierende Handeln der Verteilnetzbetreiber zu sein, in deren Netze die Ladepunkte eingebunden werden (und die ggf. selbst als vertikal integriertes EVU solche Ladepunkte betreiben, vgl. Erwägungsgrund 29 und Art. 4 Absatz 12). Hierbei geht die AFI-Richtlinie davon aus, dass vor allem private Investoren in Ladeinfrastruktur investieren (wollen), vgl. Erwägungsgrund 22.

Im Hinblick auf den Zugang von Fahrzeugnutzern zu den Ladepunkten sagt die Richtlinie eindeutig, dass der diskriminierungsfreie Zugang zu den Ladepunkten gewährleistet sein muss (Art. 2 Nr. 7, Erwägungsgrund 10, S. 4, letzter Hs.). Allerdings legt sie dies nicht als regelungsbedürftige Tatsache fest, sondern formuliert diese Voraussetzung als konstitutives Tatbestandsmerkmal eines öffentlich zugänglichen Ladepunkts. Der ursprüngliche Verordnungsentwurf des BMWi sah ebenfalls eine solche Regelung vor (vgl. BT-Drs. 507/15, S. 2). Die in Kraft getretene Fassung der LSV enthält das Merkmal des diskriminierungsfreien Zugangs in § 2 Nr. 9 LSV allerdings nicht mehr. Dies ist deswegen systematisch auch folgerichtig, weil der diskriminierungsfreie Zugang kein konstitutives Merkmal der öffentlichen Zugänglichkeit sein kann: Würde der Zugang nicht diskriminierungsfrei gewährt, läge keine öffentliche Zugänglichkeit per definitionem mehr vor. Die Rechtsfolge bliebe unklar. Daher geht der deutsche Verordnungsgeber den richtigen Weg und nimmt eher eine gegenständliche Definition der Zugänglichkeit vor. Für die Diskriminierungsfreiheit sorgt dann entweder die LSV II und die BNetzA, indem regulatorische Vorgaben an die Diskriminierungsfreiheit gestellt werden. Oder aber das BKartA respektive die Europäische Kommission sorgen mithilfe repressiver Maßnahmen auf Basis des Wettbewerbsrechts für die Diskriminierungsfreiheit.

Zu den Bezahlsystemen äußert sich Art. 2 Nr. 7 S. 2 AFI-Richtlinie wie folgt: „Der nichtdiskriminierende Zugang  kann verschiedene Arten der Authentifizierung, Nutzung und Bezahlung umfassen.“ Insoweit schweigt sich die Richtlinie aber aus, ob es sich bei der „Kann“-Anforderung um ein „sollte“, „muss“ oder tatsächlich nur ein „kann“ handeln soll. Maßgeblich dürfte hierbei sein, dass es sich um einen diskriminierungsfreien Zugang handelt.

Art. 4 Abs. 9 AFI-Richtlinie nennt als weiteren wichtigen Baustein für den freien Zugang zu Ladepunkten das „Spontan-Laden“, d.h. das Laden ohne vorher mit dem Ladesäulenbetreiber einen Zugangsvertrag geschlossen zu haben (wenngleich es auch hier in der Praxis natürlich zu einem konkludenten Vertragsschluss mit dem Ladepunktbetreiber zur Nutzung des Ladepunktes kommt; die Richtlinie ist insoweit ungenau).

Umsetzungsmöglichkeiten zur Gewährleistung des freien Zugangs zu Ladesäulen und des diskriminierungsfreien Betriebs

Ladepunktbetreiber sind Betreiber einer Infrastruktur, die regelmäßig das Potential bietet, bestimmte Nutzergruppen, Stromversorger oder andere Anbieter von der Nutzung auszuschließen. Dies ist insbesondere in der momentanen Aufbauphase der Infrastruktur ein zentrales Thema, das auch von der AFI-Richtlinie adressiert wird. Anderenfalls würde die Richtlinie keinen diskriminierungsfreien Zugang fordern. Dementsprechend ist auch den Authentifizierungs- und Bezahlsystemen ein besonderes Augenmerk gewidmet. Diese bergen nämlich ein hohes Diskriminierungspotential.

Legt man die derzeitige durchschnittliche Reichweite eines (massentauglichen und verbreiteten) Elektrofahrzeugs zugrunde, wird begreiflich, dass Fahrzeugnutzer nur in einem Umkreis von ca. 30-50 km öffentlich zugängliche Ladestationen nutzen können. Neben der derzeit immer noch geringen Anzahl an öffentlichen Ladepunkten ist dies sicherlich ein weiterer Aspekt, der das Diskriminierungspotential offenlegt. Insofern überrascht es nicht, dass das Spontan-Laden zwingend möglich sein muss. Dabei wird das Spontan-Laden nicht näher spezifiziert, wird aber durch eine "einfache" Bezahlmethode (z.B. ec- oder Kreditkarte) umzusetzen sein. Berücksichtigt man die derzeitigen Fahrstrom- und Roamingkonzepte kann dies im Sinne der Diskriminierungsfreiheit aber auch heißen, dass diese bestehenden Konzepte an den Ladepunkten zugelassen werden müssen. Denn Voraussetzung für das Spontan-Laden ist nach der AFI-Richtlinie lediglich, dass kein Vertrag mit dem jeweiligen Ladepunktbetreiber oder EVU geschlossen wurde, nicht aber, dass nicht vorher schon Verträge mit Dritten, z.B. ein Roaming-Vertrag oder ein Vertrag mit einem Tankkartenanbieter abgeschlossen wurde. Die AFI-Richtlinie geht hier wohl eher von einer „Verbraucher-Sicht“ aus: Dem Fahrzeugnutzer soll jederzeitiges Laden möglich sein. Er soll nicht bei jedem Ladepunktbetreiber vorher ein Formular ausfüllen müssen. Hat er dies aber in einer anderen Form getan, etwa so, dass er betreiber- und vielleicht sogar länderübergreifend laden kann, wird dies die Richtlinie wohl kaum verhindern wollen, sondern im Gegenteil werden die Mitgliedstaaten aufgefordert sein, diesen – verbraucherfreundlichen – Lösungen keine Steine in den Weg zu legen. Es ist daher durchaus denkbar, das Laden auf Basis betreiberübergreifender Authentifizierungs- und Bezahlsysteme als eine Form des Spontan-Ladens im Sinne der Richtlinie zu sehen bzw. die Richtlinie dahingehend auszulegen, dass dem Gedanken des Spontan-Ladens folgend, betreiberübergreifende Systeme zwingend ermöglicht werden müssen.

Ein weiterer Aspekt ist bei der Ausgestaltung des diskriminierungsfreien Zugangs zu beachten: Die Ausgestaltung des Bezahl- und Authentifizierungssystems sollte nicht dazu führen können, dass bewusst bestimmte Stromvertriebsunternehmen oder Fahrstromvertriebssysteme diskriminiert werden. Würden etwa Fahrzeugflotten, die Fahrstromverträge über Tankkarten mit bestimmten Unternehmen geschlossen haben, von der Nutzung von Ladepunkten ausgeschlossen, könnte dies auch wettbewerbsrechtlich relevant sein. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen vertikal integrierte EVUs über diese Maßnahme versuchen könnten, nur ihren eigenen Strom an den eigenen Ladepunkten abzusetzen und andere Stromvertriebsunternehmen auszuschließen. Ein regionaler Ausschluss von „Drittvertrieben“ ist derzeit deswegen noch denkbar, da die Reichweite der Fahrzeuge noch dazu führt, dass nur wenige öffentliche Ladepunkte für einen Nutzer genutzt werden können. Können daher etwa Flottenfahrzeuge, die über eine eRoaming-Plattform grundsätzlich überall laden könnten, ihre Fahrzeuge in einem bestimmten Gebiet nur „spontan“ laden (z.B über Kreditkarte), wenn der Ladepunktbetreiber kein eRoaming zulässt, würde der entsprechende Fahrstromanbieter für die Flotte in diesem Gebiet vom Vertrieb ausgeschlossen. Die AFI-Richtlinie sieht zwar eher nur Diskriminierungspotential integrierter EVUs bei der Einbindung der Ladepunkte in das Netz (und nicht hinsichtlich des Stromvertriebs). Dies ist jedoch insoweit nicht überraschend, als die Richtlinie offenkundig auch davon ausgeht, dass vor allem private Investoren (und nicht nur die etablierten integrierten EVUs) in Ladeinfrastruktur investieren (sollen). Diese dürften naturgemäß kein Interesse am Ausschluss von Fahrstromanbietern haben.

Vor diesem Hintergrund könnte Art. 2 Nr. 7 AFI-Richtlinie dahingehend auszulegen sein, dass der diskriminierungsfreie Zugang zwingend auch über die Authentifizierungs- und Bezahlsysteme sicherzustellen ist. Insoweit verbleibt den Mitgliedstaaten zwar ein gewisser Umsetzungsspielraum. Denn grundsätzlich wäre es auch denkbar, dass Mitgliedsstaaten, in denen noch kein System vorhanden ist, etwa eine zentralisierte, singuläre Plattform vorgesehen ist, die sowohl Zahlungen als auch Authentifizierung gewährleistet. Dies ist jedoch in einem Land wie Deutschland und vielen anderen europäischen Ländern kein Weg – die Richtlinie dürfte diesen Weg aber offen lassen.

Ausblick

Es bleibt daher abzuwarten, wie der Verordnungsgeber und die beteiligten Verbände und Marktteilnehmer den diskriminierungsfreien Zugang für die Nutzer von Elektrofahrzeugen sicherstellen. Der Verordnungsgeber sollte aber auf die Intention der AFI-Richtlinie und das europäische Wettbewerbsrecht achten, um auch im Bereich des Fahrstromvertriebs den Wettbewerb offen zu halten. Ob dies durch einen präventiven regulatorischen oder einen eher repressiven wettbewerbsrechtlichen Ansatz erfolgt, bleibt abzuwarten. Letztlich muss aber auch ein regulatorischer Ansatz dem EU-Wettbewerbsrecht genügen.  

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