Die HOAI ist tot – lang lebe die HOAI!

Ein Erster Schritt zur neuen HOAI

Im letzten Jahr erklärte der EuGH die in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) geregelten Höchst- und Mindesthonorarsätze für unionsrechtswidrig.

In Reaktion auf die Unionsrechtswidrigkeit des deutschen Regelwerks hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) in Zusammenarbeit mit dem Bundesbau- und -verkehrsministerium nunmehr nach zahlreichen Abstimmungsgesprächen einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG) vorgelegt. Ein Gesetz, das ein anderes Gesetz (ArchLG) ändert, um schließlich die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zu ändern.

Diese Vorgehensweise ist notwendig, da die derzeitige HOAI auf den im ArchLG vorgegebenen Ermächtigungsgrundlagen beruht. Diese ermächtigen ausdrücklich zur Festlegung von Mindest- und Höchsthonorarsätzen. Und gerade hier liegt bekanntlich das Problem.

Mit dem nunmehr vorgelegten Gesetzesentwurf die Ermächtigungsgrundlagen anzupassen, ist also der erste Schritt zum Erlass einer neuen HOAI, die der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gerecht wird, genommen.

Das Urteil des EuGH – Eine Ansage

Am 4. Juli 2019 entschied der EuGH, dass die in der HOAI vorgesehenen verbindlichen Mindest- und Höchstsätze mit EU-Recht nicht vereinbar seien. Die Regelungen erschwerten den freien Preiswettbewerb und verstießen gegen die Dienstleistungsrichtlinie (2006/123/EG). Mindest- oder Höchstpreise dürften nur vorgeschrieben werden, solange sie zur Verwirklichung eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses erforderlich und nicht diskriminierend seien.
Eine kurze Zusammenfassung der Key-Facts der Entscheidung:

Mindest- und Höchstsätze – Wofür eigentlich? Der Zweck von Mindestsätzen liegt darin, die Qualität der Planungsleistungen, den Erhalt der Baukultur und das ökologische Bauen zu sichern. Die Höchstsätze hingegen dienen dem Schutz der Verbraucher. So wurde im Wesentlichen aufseiten der Bundesrepublik für die Mindest- und Höchstsätze argumentiert.

Der EuGH stellte in seinem Urteil zunächst fest, dass die in der HOAI festgelegten Mindest- und Höchstsätze zwar grundsätzlich geeignet seien, zur Erreichung der vorgenannten und von der Bundesrepublik Deutschland ins Feld geführten Ziele, beizutragen. Es sei jedoch widersprüchlich, wenn vor allem die Mindestsätze einerseits der Qualitätssicherung der Planungsleistungen dienen sollen, andererseits die entsprechenden Planungsleistungen jedoch ohne Nachweis einer fachlichen Eignung und damit im Ergebnis von jedem Dienstleister erbracht werden können.

Der EuGH bescheinigte damit der bestehenden Regelungssystematik im Hinblick auf das mit den Mindestsätzen verfolgte Ziel eine gewisse Inkohärenz - das Instrument Mindestsätze liefe damit ins Leere.

Deutsche Regeln inkohärent und…

Aber auch die Höchstsätze blieben nicht verschont. Zwar seien diese geeignet, Dienstleistungserbringer daran zu hindern, überhöhte Honorare zu fordern. Die Regelung sei jedoch unverhältnismäßig, da die Zurverfügungstellung einer einfachen Preisorientierungshilfe für Kunden bereits ausreiche.

Nach Auffassung des EuGH verstoßen die in der HOAI enthaltenen Regelungen zu Mindestsätzen und Höchstsätzen deshalb gegen europäisches Recht; die übrigen Regelungen der HOAI wurden seitens des EuGH nicht kritisiert bzw. nicht für unionsrechtswidrig erkannt.

Die Bundesrepublik muss unionsrechtskonforme Neuregelung schaffen

Mit Verkündung des Urteils besteht für die Bundesrepublik Deutschland die Pflicht, der Entscheidung nachzukommen und die nationale Rechtsordnung an die Vorgaben des Urteils anzupassen.

Doch wie sind insbesondere die bestehenden Rechtsverhältnisse, abzuschließenden Verträge und laufenden Rechtsstreitigkeiten unter Privatpersonen bis dahin zu behandeln?

Was gilt in der Zwischenzeit?

Hier scheiden sich die Geister und der BGH zieht sich aus der Affäre. Der BGH verhandelte am 14. Mai 2020 über eine vom OLG Hamm entschiedene Honorarklage über die Folgen des EuGH-Urteils zur HOAI. Viele erhofften sich dabei klare Aussagen zu den im Raum stehenden Fragen zum anwendbaren Recht bei Unionsrechtswidrigkeit der geltenden Regelungen bei gleichzeitigem Fehlen neuer, unionsrechtskonformer Regelungen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der EuGH in einer zweiten Entscheidung, nämlich auf den Vorlagebeschluss des Landgerichts Dresden im Jahr 2018 (LG Dresden, Beschluss vom 8.2.2018 - 6 O 1751/15) zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit der HOAI-Regelungen, die dort adressierte Frage nach der Anwendbarkeit und Anwendung des Preisrechts zwischen Privatpersonen unbeantwortet ließ. Diese Frage sei nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens gewesen, so der EuGH (EuGH Urteil vom 6.2.2020 – Rs. C-137/18).

Der freudigen Erwartung folgte sodann ein deutlicher Dämpfer. Auch der BGH konnte kein Licht ins Dunkel bringen. Statt eine Entscheidung zu treffen, hat der BGH das Verfahren ausgesetzt (Beschluss vom 14.5.2020; VII ZR 174/19) und die Frage, welche Auswirkungen die Unionsrechtswidrigkeit der Mindestsätze für laufende Verfahren nach sich zieht, dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der BGH tendiert dabei dazu, dass trotz des EuGH-Urteils bis zu einer Neuregelung die verbindlichen Mindestsätze anzuwenden sind.

Damit ist weiterhin Geduld gefordert. Vorabentscheidungsverfahren nehmen durchschnittlich 16 Monate in Anspruch. Bei durchschnittlicher Verfahrensdauer wäre deshalb frühestens im August 2021 mit einer Entscheidung zu rechnen.

Erhebliche Rechtsunsicherheit bleibt

So besteht also weiterhin Streit. Im Wesentlichen stehen sich zwei gegenteilige Auffassungslager gegenüber. Tatsächlich ist die Aufsplitterung sogar noch größer. Erstmals befassten sich das OLG Hamm sowie das OLG Celle mit dem EuGH-Urteil. Lager A und Lager B waren gegründet.

Lager A – Die HOAI gilt!

Nach Auffassung des OLG Hamm (Urteil vom 23.07.2019 – 21 U 24/18) richtet sich das EuGH-Urteil nur an den Gesetzgeber. Auswirkungen auf Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten habe es keine. Eine richtlinienkonforme Auslegung dahingehend, dass es sich bei der HOAI um einen nicht verbindlichen Preisrahmen handelt, sei nicht möglich. Damit sei zwischen Privaten die HOAI in ihrer gegenwärtigen Fassung, einschließlich der vom EuGH für unionrechtswidrig gehaltenen Mindest- und Höchstsätze, weiter anzuwenden, bis schließlich der Gesetzgeber tätig werde.

Anders sei dies im Verhältnis von öffentlichem Auftraggeber zu privatem Auftragnehmer. Hier könne der öffentlichen Hand die Unionsrechtswidrigkeit der HOAI wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts (sog. vertikale Wirkung) entgegengehalten werden (Meurer in IBR 2019, 1143; Pfeiffer in IBR 2019, 1145; KG, Beschluss vom 19.8.2019 - 21 U 20/19; OLG München, Beschluss vom 8.10.2019 – 20 U 94/19; OLG Dresden, Beschluss vom 30.1.2020 – 10 U 1402/17; vor dem EuGH-Urteil: KG, Urteil vom 1.12.2017 - 21 U 19/12; OLG Naumburg, Urteil vom 13.4.2017 - 1 U 48/11).

Lager B – Das Vereinbarte gilt, die Mindest- und Höchstsätze der HOAI dagegen nicht!

Hingegen sieht das OLG Celle (OLG Celle, Urteil vom 17.7.2019 - 14 U 188/18, vom 23.7.2019 – 14 U 182/18, vom 14.8.2019 - 14 U 198/18 und vom 8.1.2020 – 14 U 96/19) zur Entscheidung berufene Gerichte wegen des Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts verpflichtet, die als Union rechtswidrig festgestellten Regelungen auch in laufenden Verfahren zwischen privaten Rechtsträgern nicht mehr anzuwenden. Diese Pflicht treffe sämtliche Organe des verurteilten Staats und damit jedenfalls auch die rechtsprechenden Gerichte.

Honorarvereinbarungen seien damit nicht deshalb unwirksam, weil sie außerhalb des Preisrahmens der HOAI vereinbart wurden. Eine Anpassung nach HOAI finde nicht statt. Das Vereinbarte gelte, sowohl für formwirksame als auch für formunwirksame (fehlende Schriftform) Vertragsverhältnisse.

Grundsätzlich wird ein formunwirksamer Vertrag gem. § 7 Abs. 5 HOAI nämlich so behandelt, als hätten die Parteien wirksam ein Mindestsatzhonorar vereinbart. Eine etwaige Nachforderung auf Basis dieser Vorschrift sei jedoch nicht möglich. § 7 HOAI, welcher auch die Mindest- und Höchstsätze normiert, sei in seiner Gesamtheit vom EuGH-Urteil erfasst und damit ebenfalls nicht anzuwenden. Diese Hintertür bleibt nunmehr verschlossen.

Auch der Weg über § 632 Abs. 2 Var. 2 BGB, die Mindestsätze der HOAI als „übliche Vergütung“ zu fordern, in der bloßen Annahme, der Mindestsatz stelle zugleich die übliche Vergütung dar, ist nach Auffassung des OLG Celle versperrt. Das Gericht (Urteil vom 8.1.2020 – 14 U 96/19) hält es für erforderlich, dass ein entsprechender Anspruch zumindest auf tragfähige tatsächliche Feststellungen gestützt wird. Einem entsprechenden Beweisantrag für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist das Gericht übrigens nicht nachgegangen, sondern argumentierte, der entsprechende Beweisantrag liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Auch die 5. Kammer des LG München (Beschluss vom 24.09.2019 - 5 O 13187/19) teilt die Auffassung, dass die Mindestsätze der HOAI nicht pauschal als „übliche Vergütung“ anzusehen seien

(KG, Beschluss vom 13.9.2019 – 7 U 87/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.9.2019 – 23 U 155/18; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.10.2019– 1 U 74/18; hingegen halten § 7 Abs. 5 HOAI für anwendbar: Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483 ff.; Steeger, IBR 2019, 1144).

Zwei Juristen drei Meinungen

Wie bereits erwähnt, gehen die Meinungen noch etwas weiter auseinander. Um dem Ausmaß der Rechtsunklarheit ein Bild zu geben – hier eine kurze Zusammenfassung:

Inländische Sachverhalte als Maßstab

So sah bereits vor dem EuGH-Urteil das OLG München (Beschluss vom 22.8.2017 - 27 U 34/17) zumindest bei inländischen Konstellationen (Sitz der Parteien, Vertragsschluss und Bauvorhaben im Inland) das Europarecht im Hinblick auf die Mindestsatzregelung als nicht tangiert an. Auswirkungen würde das EuGH-Urteil also unter diesen Voraussetzungen sinngemäß keine haben.

Verfahren aussetzen?

Bereits bei der Frage, ob die HOAI unionrechtswidrig sei, entschieden Gerichte in den letzten Jahren vor der EuGH-Entscheidung, die von dieser Frage betroffenen Verfahren auszusetzen (OLG Dresden, Urteil vom 4.7.2019 - 10 U 1402/17; LG Dresden, Beschluss vom 8.2.2018 - 6 O 1751/15; LG Baden-Baden, Beschluss vom 7.5.2019 - 3 O 221/18).

Zwar hielten diese Gerichte die HOAI für nicht anwendbar, sollte der EuGH die Regelungen für unionsrechtwidrig halten. Doch lässt dieses Vorgehen zumindest vermuten, dass es wegen der nunmehr neuen Vorlage zur Vorabentscheidung durch den BGH (BGH, Beschluss vom 14.05.2020 - VII ZR 174/19) zu weiteren Aussetzungen kommen könnte.

Andere Gerichte hingegen sahen bereits im Vertragsverletzungsverfahren keinen Aussetzungsgrund (Landesberufsgericht für Architekten NRW, Beschluss vom 1.8.2018 - 6s E 46/18; LG Stuttgart, Beschluss vom 16.11.2018 - 28 O 375/17) oder hielten angesichts der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 einen Antrag auf Aussetzung für obsolet (LG Augsburg, Verfügung vom 9.7.2019 - 64 O 4632/18).

Die Mindestsatzvermutung lebt

Einer weiteren Ansicht nach seien die Mindest- und Höchstsätze zwar unwirksam, doch gelte die Mindestsatzvermutung aus § 7 Abs. 5 HOAI für den Fall einer fehlenden schriftlichen Vereinbarung bei Auftragserteilung weiter (so etwa Fuchs, IBR 2019, 436; Scharfenberg, IBR 2019, 437; Orlowski in NJW 2019, 2505, 2507; Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019; 487).

Weg frei für die übliche Vergütung?

Wie bereits erwähnt, vertraten das OLG Celle (Urteil vom 8.1.2020 – 14 U 96/19) sowie das LG München (Beschluss vom 24.09.2019 - 5 O 13187/19) die Auffassung, dass die Mindestsätze der HOAI nicht pauschal als übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 Var. 2 BGB angesetzt werden könnten. Anders das LG Hamburg (Urteil vom 23.05.2019 – 321 O 288/17). Die 32. Kammer bewertet das HOAI-Mindestsatzhonorar als „übliche Vergütung“ – dies auch dann, wenn die HOAI-Mindestsatzregelung unionsrechtswidrig ist. Auch hier herrscht also Uneinigkeit. Entscheidungen der höheren Instanzen bleiben auch in dieser Rechtsfrage abzuwarten.

Wo Schatten ist, ist auch Licht

Rechtsanwender brauchen kurzfristig Klarheit, zu deren Erreichung der Referentenentwurf des BMWi ein Anfang ist. Zumindest der Streit über die Auswirkungen des EuGH-Urteils zwischen Privatpersonen würde mit einer unionskonformen HOAI der Vergangenheit angehören. Auch wenn die in dem aktuell parallel kursierenden Entwurf einer neuen HOAI genannten Regelungen noch verbesserungswürdig sind, sollten diese weitere Streitigkeiten verhindern, aber auch Rechte stärken.

So sollen nach diesem Entwurf künftig für die Leistungen, für die bisher die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze galten, entsprechend der EuGH-Entscheidung Honorartafeln als unverbindliche Orientierungshilfe dienen. Die bislang vorgesehenen und für unionsrechtswidrig befundenen verbindlichen Mindest- oder Höchstsätze werden demgegenüber abgeschafft.

Regelungen zur Kalkulation der Honorare, wie diese in der derzeit geltenden Fassung der HOAI vorgesehen sind, bleiben nach dem derzeitigen Entwurf dennoch erhalten. Darüber hinaus führt der Entwurf eine freie Verhandelbarkeit der Honorare ein. In diesem Zusammenhang fordern Bundesarchitekten- (BAK), Bundesingenieurkammer (BIngK) und auch der Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung (AHO) die Einführung einer allgemeinen Angemessenheitsregelung für die neu zu fassende HOAI.

Leistung und Preis sollen nämlich in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen, um einem „Preisdumping“ sowie einer überzogenen Überschreitung des Honorars entgegenzuwirken. Trotz geforderter Nachbesserungen geben sich die BAK, BIngK und AHO letztlich mit vielen im Entwurf genannten Regelungen zufrieden.

Zusammenfassung und Handlungsempfehlungen

Angesichts der derzeitigen Rechtslage kommen die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten im Hinblick auf Altverträge, auf die die HOAI Anwendung findet, um eine detaillierte Einzelfallprüfung nicht herum. Um sich nicht auf gerichtliche Verfahren einlassen zu müssen, deren Ausgang vollkommen offen ist, spricht vieles dafür, auf eine außergerichtliche Einigung zielende Verhandlungen mit besonderem Nachdruck zu verfolgen. Erscheint eine außergerichtliche Einigung nicht möglich, ist zu prüfen, ob Möglichkeiten bestehen, die Zuständigkeit eines aus Sicht des jeweiligen Verfahrensbeteiligten „vorteilhaften“ Gerichts zu begründen, mithin die Zuständigkeit eines Gerichts, welches eine für den jeweiligen Verfahrensbeteiligten vorteilhafte Auslegung vertritt. Angesichts drohender Aussetzungen sollten sich Parteien auf eine verlängerte Verfahrensdauer einstellen.

Bis zum Erlass neuer Bestimmungen ist der Vertragsgestaltung besonderes Gewicht beizumessen und sicherzustellen, dass die vertraglichen Regelungen ungeachtet der Unionrechtswidrigkeit einzelner Bestimmungen der HOAI in ihrer derzeit geltenden Fassung durchsetzbar sind und auch bei Erlass neuer Bestimmungen durchsetzbar bleiben.

Für die Zukunft bleibt im Interesse aller Marktteilnehmer zu hoffen, dass zeitnah die erforderliche Rechtsklarheit herbeigeführt wird. Der Referentenentwurf des BMWi zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG) ist aus unserer Sicht nicht nur ein erster Schritt zur neuen HOAI, sondern in jedem Fall auch ein erster Schritt in die richtige Richtung. Ein Schritt, der dazu geeignet ist, endlich die für Architekten, Ingenieure und ihre Auftraggeber zwingend erforderliche Rechtsklarheit zu schaffen.

Stand: August 2020