El principio de reserva estatutaria frente a la retribución del Consejero ejecutivo en sociedades no cotizadas:

El artículo aborda las dudas que plantea la regulación de la retribución de los Consejeros que desempeñan funciones ejecutivas y, en particular, respecto de sociedades no cotizadas, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y al hilo de ello comenta una Resolución de la DGRN de 30 de julio de 2015 (BOE 30 de septiembre de 2015) que podría dar cierta luz al asunto.

Una de las cuestiones que más debate ha generado la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquella para la mejora del gobierno corporativo («Ley 31/2014»), es la regulación de la retribución de los Consejeros que desempeñan funciones ejecutivas y, en particular, respecto de sociedades no cotizadas, si dicha retribución (ya fuera el sistema retributivo o su cuantía) debía recogerse en sus estatutos sociales, sobre la base del principio de reserva estatutaria previsto en el art. 217.1 LSC, en cuya virtud el carácter retribuido del cargo de administrador debe constar necesariamente en los estatutos sociales («El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración»).

Como bien es sabido, el apartado veinticuatro del artículo único de la Ley 31/2014 modificó el art. 249 LSC, cuyos nuevos apartados 3 y 4 establecen lo siguiente:

«Artículo 249. Delegación de facultades del consejo de administración. […]

3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

La previsión anterior no es la única novedad que introdujo la Ley 31/2014 en materia de retribución de administradores. Así, la Ley 31/2014 ha venido a distinguir entre la retribución que corresponde a los administradores per se, de la que pueden perci-bir determinados miembros del Consejo de Administración sobre la base de un título distinto que les legitimaría a percibir una remuneración específica vinculada al desempeño de «funciones ejecutivas», tal y como se desprende de la redacción actual de los apartados 2 y 3 del art. 217 LSC, modificada por el apartado diez del artículo único de la Ley 31/2014: «[…]

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

[…]».

Dichas modificaciones han venido a reflejar la distinción propugnada por determinados autores [destacando al profesor PAZ-ARES (1)] entre las denominadas funciones deliberativas o de supervisión (que se entienden inherentes al cargo de Consejero) y las de naturaleza ejecutiva, requiriendo estas últimas de un título específico que «habilite» al Consejero a desempeñar las mismas (e.g. delegación de facultades) y cuya potestad corresponde al Consejo de Administración, que es, en definitiva, el órgano social que puede conferir dicha habilitación. Dicha distinción justificaría la existencia de dos posibles tipos de remuneraciones, la concerniente a la condición de administrador «en su condición de tal» y la correspondiente al ejercicio de funciones ejecutivas.

En este contexto, y en lo que concierne a sociedades no cotizadas, se han generado opiniones encontradas respecto a si el principio de reserva estatutaria en materia de retribución de administradores debe seguir operando en sus más amplios términos, conforme a la posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria que históricamente ha venido manteniendo esa tesis (al menos, hasta la entrada en vigor de la Ley 31/2014) o si, por el contrario, la reforma operada por la referida Ley en este ámbito supone un cambio de criterio en relación con la retribución de Consejeros ejecutivos, circunscribiéndolo a las atribuciones del Consejo de Administración.

El primer criterio supondría que, con independencia de que las funciones ejecutivas y la retribución del correspondiente Consejero requirieran su previsión en un contrato que debiera ser aprobado previamente por el Consejo de Administración conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del art. 249 LSC, los estatutos sociales de la Sociedad tendrían que prever dicha retribución específica (y por ende, la Junta General tendría que aprobarla). El segundo criterio llevaría a admitir desligar del ámbito de competencias de la Junta General la aprobación de las retribuciones que se confieran a Consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas (2).

Frente a los argumentos que se han esgrimido para formular el segundo criterio (a los que anteriormente se ha hecho referencia), los defensores que siguen sosteniendo la primacía del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de administradores, además de las referidas razones técnicas, han alertado de los riesgos que se podrían derivar de una interpretación «rigorista» del actual régimen de remuneración de los Consejeros ejecutivos. Dicha interpretación supondría «alejar» de los socios el control de un aspecto que ha generado incluso alarma social en materia de gobierno corporativo y que, a su juicio, es difícilmente compatible con el principio de transparencia que ha inspirado numerosas y relevantes modificaciones en este ámbito en los últimos años. En este sentido, dichos autores consideran que, si bien dicho régimen competencial es razonable en sede de sociedades cotizadas (por cuanto la LSC exige en su art. 529 novodecies que la política de remuneraciones de los consejeros sea aprobada por la Junta General), el mismo no es apropiado en sociedades no cotizadas al no aplicárseles dicho régimen de aprobación.

Pues bien, la Dirección General de los Registros y del Notariado («DRGN») ha dictado recientemente dos resoluciones (3) en las que admite (revocando la calificación de dos Registradores mercantiles de Madrid) la inscripción de determinados apartados de sendas cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los Consejeros ejecutivos, cuyo tenor literal era el siguiente:

Resolución de 30 de julio de 2015, de la DGRN

« […] Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: i) aportaciones a un plan de pensiones; ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez, y iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos».

Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la DGRN

«[…] No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos; ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad; iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero».

Los respectivos Registradores Mercantiles alegaron diferentes motivos para no inscribir los dos apartados antedichos. En la primera de las resoluciones, el Registrador mercantil consideró que el correspondiente apartado no era conforme con el art. 217 LSC (4) por cuanto no está determinado el sistema de retribución de los administradores en dicho ámbito, al haberse dejado su adecuación «pendiente», calificando la misma de «imprecisa tanto en las circunstancias que la determinen como en quién debe apreciar su concurrencia».

En cuanto a la segunda resolución de la DGRN, el Registrador justificó su posición porque «…no prevé la celebración del contrato entre éste [el Consejero Delegado] y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249.3 LSC».

Frente a dichas calificaciones, se interpusieron sendos recursos por las Sociedades afectadas, esgrimiéndose, básicamente, los siguientes argumentos:

Resolución de 30 de julio de 2015, de la DGRN

— Que, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, no resulta aplicable el principio de reserva estatutaria del art. 217 LSC a la remuneración de los Consejeros con funciones ejecutivas y, más específicamente, sus apartados 2 y 3, sino el régimen especial previsto en los apartados 3 y 4 del art. 249 LSC.

— Que no hay imprecisión en la redacción de la cláusula estatutaria respecto al órgano competente para fijar la remuneración ya que, en el caso de los consejeros ejecutivos, dicha competencia corresponde al Consejo de Administración.

— Que, aunque no era exigible su previsión estatutaria, se incorporó en los estatutos sociales una referencia a la retribución de los consejeros ejecutivos a fin de procurar una mayor transparencia para los accionistas. Ello no puede suponer que la previsión estatutaria incluida sea revisada por el Registrador sobre la base de lo establecido en el art. 217 LSC.

Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la DGRN

— Esencialmente, que no es necesario hace constar expresamente en los estatutos la obligatoriedad de la celebración del contrato con el Consejero Delegado, puesto que esta obligación ya viene impuesta por el art. 249.3 LSC, que es aplicable en todo caso.

Ante los dos recursos interpuestos, la DGRN acordó estimarlos y revocar las correspondientes calificaciones de los Registradores mercantiles, afirmando en el primero de los casos que i) es en el contrato del consejero ejecutivo en el que hay que detallar su retribución, y ii) que la política de retribuciones que, en su caso, apruebe la Junta General, no necesariamente debe constar en los estatutos.

En este sentido, aunque de dicho primer pronunciamiento cabía entender que la DGRN se había posicionado a favor de la tesis defendida por la sociedad en cuestión, lo cierto es que, de una lectura pausada de la primera de las resoluciones comentadas, al no asumir expresamente la DGRN los argumentos de la Sociedad recurrente, cabía interpretar que la DGRN revocó la calificación del Registrador mercantil por entender simplemente que los términos del mismo son lo suficientemente concretos desde la perspectiva de la jurisprudencia y doctrina mayoritaria sobre la regulación estatutaria en materia de retribución de administradores.

Sin embargo, en la segunda de las resoluciones comentadas, la DGRN parece asumir el primero de los criterios referidos en el párrafo anterior, no solo por afirmar que ni la referencia al contrato del consejero ejecutivo prevista en la LSC ni la política de retribuciones deban constar necesariamente en los estatutos, sino, sobre todo, por el inciso final de su conclusión, en la que la DGRN afirma que «Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna».

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo anterior, entendemos que ambas resoluciones de la DGRN sientan un precedente en materia de retribución de Consejeros ejecutivos (al menos, desde el punto de vista registral). Esto no obsta para que, probablemente, muchas sociedades opten por seguir incluyendo (de forma más o menos detallada) en sus estatutos sociales la previsión de la retribución de los Consejeros ejecutivos, no solo desde la perspectiva del principio de transparencia, sino incluso para tratar de minimizar potenciales riesgos de deducibilidad que se pudieran derivar en materia tributaria que, si bien parecen haberse diluido en cierta medida tras la entrada en vigor de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, no pueden descartarse por el momento.