Sobre el permiso de lactancia y el trabajo

¿Puedo o no disfrutar del permiso de lactancia si mi cónyuge no trabaja? La respuesta a este interrogante no es clara a día de hoy. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, ha dictado dos sentencias (1 de julio de 2015 y 5 de noviembre de 2015) que determinan que cuando uno de los dos progenitores no trabaja, el otro no tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), considerando que no se pone en riesgo el cuidado y atención del menor, ya que uno de los dos cónyuges no trabaja y tiene tiempo para atender al menor.

Antes de la reforma laboral de 2012, el artículo 37.4 del ET atribuía en exclusiva a la madre la titularidad del derecho a disfrutar del permiso de lactancia (pudiendo ésta cederlo al padre en caso de que ella trabajara). No obstante, con la citada reforma laboral, el permiso de lactancia pasó a configurarse como un derecho individual de los trabajadores, mujeres u hombres.

La actual redacción del citado artículo incluye un párrafo que indica que “este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

¿Que está queriendo decir el legislador con una redacción tan desafortunada y ambigua? ¿Ha querido decir que ambos progenitores tienen derecho al permiso, pero que en caso de que ambos trabajen solo uno de ellos podrá disfrutarlo? ¿O ha querido decir que es requisito indispensable para poder disfrutar del permiso, que ambos progenitores trabajen (ya sea por cuenta propia o ajena) y que por tanto, si uno de los dos no trabaja, el otro no podrá hacer uso del permiso?

¿Qué sucede en los casos en los que uno de los progenitores no trabaje? ¿Tiene el otro progenitor o no derecho a disfrutar de dicho permiso?

Unido a la confusa redacción del artículo, la Jurisprudencia de nuestros tribunales no ha hecho sino acrecentar la confusión, ya que existen sentencias contradictorias, no solo de la jurisdicción social, sino asimismo de la contencioso administrativa (ya que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) contiene en su artículo 48 f) una redacción similar para los funcionarios).

Así, si bien como decimos, se han dictado sentencias que niegan el derecho (las más recientes, del TSJ de Andalucía), existen otras que establecen lo contrario, reconociendo que aun cuando el cónyuge no trabaje, podrá ser disfrutado el permiso de lactancia por el cónyuge que trabaje (Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona de 21 de enero de 2013, TSJ de Andalucía, Granada (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 19 de abril de 2016 y TSJ de Canarias, Santa cruz de Tenerife (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de septiembre de 2015).

A pesar de la citada divergencia de la Jurisprudencia, una interpretación del precepto en línea con las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con la finalidad del permiso de lactancia (que ha quedado desvinculando del hecho biológico de la lactancia natural para ser considerado como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo y una medida de conciliación de la vida familiar y laboral), nos lleva a apoyar la línea que defiende que el progenitor que trabaje tendrá derecho al permiso de lactancia, aun cuando su cónyuge no trabaje y ello en base a lo siguiente:

• La actual regulación tiende a facilitar al progenitor que trabaje, el cuidado del menor, corresponsabilizándose con las cargas familiares y ejerciendo el derecho a la conciliación de su vida personal y profesional.
• En lo que respecta al progenitor que no trabaja, podría dedicar ese tiempo a la búsqueda activa de empleo, a mejorar su capacidad para competir en el mercado laboral, a mejorar su formación profesional, a participar en acciones específicas de motivación, información, orientación, formación, reconversión o inserción profesional para incrementar su ocupabilidad, lo que podría verse limitado en caso de imposibilidad de compartir la atención del menor en sus primeros meses de vida con el progenitor en activo. 
• En el ámbito de la función pública, el 19 de julio de 2013 se aprobó un acuerdo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que establece que podrá disfrutarse el permiso por uno de los cónyuges aunque el otro no trabaje.

No obstante lo anterior, habrá que estar, como en muchos otros asuntos, a la espera bien sea de una sentencia del Tribunal Supremo que en unificación de doctrina determine cual sea la interpretación más acorde a la realidad bien sea a una modificación del citado artículo estatutario, que arroje claridad a la cuestión y fije cual fue la intención del legislador.