Contratación del sector público-Régimen del Contrato Menor

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en lo sucesivo, la “OIRESCON”) se crea por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la “LCSP”), que configura esta oficina como un órgano consultivo en materia de contratación con plena independencia orgánica y funcional.

El artículo 332 de la LCSP define como finalidad de la OIRESCON velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. Para cumplir con esa finalidad, aprobará instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública que serán de obligado cumplimiento para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado.

En el marco de estas funciones, el pasado 28 de febrero de 2019 la OIRESCON aprobó su primera instrucción con el objeto de analizar y fijar los criterios de interpretación acerca del actual régimen de los contratos menores previsto en artículo 118 de la LCSP.

La Instrucción 1/2019, publicada en el BOE el 7 de marzo y cuyas pautas de interpretación ya deben estar siendo aplicadas por el Sector Público del Estado, se centra en aclarar tres cuestiones que, a la vista de la redacción de la LCSP y los distintos pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación, han ocasionado confusión en cuanto a su aplicación.

• Si la limitación de adjudicaciones a un mismo empresario lo es por tipo de contrato o por objeto contractual.
• Si esa limitación lo es por tiempo indefinido o temporalmente.
• Ámbito subjetivo de aplicación.

Entrando a analizar los aspectos principales de la Instrucción, cabe destacar lo siguiente:

1. No podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.

2. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato, de manera que no se hayan separado prestaciones que forman una “unidad funcional” con el fin único de eludir las normas de publicidad en materia de contratación.

El criterio relativo a esa “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento estriba en si se pueden separar las prestaciones objeto del contrato y, en caso de separarse, si cumplen una función económica o técnica por sí solas.

3. Aunque se trate de un mismo tipo de contrato, siempre que quede debidamente justificado en el expediente que las prestaciones son completamente diferentes y no se produce un fraccionamiento del objeto del contrato, podrán celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista.

4. El sistema de adjudicación directa propio de los contratos menores choca frontalmente con el principio de libre concurrencia. Por tanto, en aplicación de este principio y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos. Esta circunstancia se deberá incorporar al expediente, con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.

Al respecto, se ha pronunciado esta Oficina en su Nota Aclaratoria recientemente publicada, en la que añade que siempre será posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.

5. La limitación temporal de un año se ha de referir al ejercicio presupuestario y no al año natural. 

Nos encontramos ante una Instrucción que fija pautas de interpretación del régimen de los contratos menores con la intención de apaciguar la confusión actual y homogeneizar la dispersión de criterios. 

Si bien este objetivo puede considerarse cumplido en la mayoría de los aspectos del régimen de los contratos menores, no hay duda acerca de la singular incorporación de obligaciones para el órgano de contratación no previstas de manera expresa en la LCSP. Tal es el caso de la necesidad de solicitar, al menos, tres presupuestos debiendo adjudicar el contrato a la oferta de mejor calidad-precio.

Cabe recordar, por último, que el contenido de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero es de obligado cumplimiento para todos los órganos del Sector Público del Estado y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente. En este sentido, si bien los términos “Sector Público del Estado” pudieran considerarse limitados a la Administración General del Estado, lo cierto es que a la vista de las funciones y finalidad de esta Oficina parece desprenderse que los efectos de la Instrucción abarcan todo el sector público en los términos del artículo 3.1 de la LCSP y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por tanto, se trata de una Instrucción que debe ser aplicada por toda la Administración territorial (estatal, autonómica y local) e institucional. No obstante, es más que probable que las diferentes Juntas Consultivas de Contratación autonómicas no tarden en pronunciarse al respecto, por lo que deberemos estar atentos para ver en qué términos lo hacen y si son partidarias de una mayor flexibilización que la que se desprende de la Instrucción analizada.

Acceda aquí al contenido de la Instrucción 1-2019

Acceda aquí al contenido de la Nota Aclaratoria