Gestión empresarial de la crisis

El 31 de diciembre de 2020 era, para muchos empresarios y abogados de negocios, una fecha marcada en rojo en el calendario. Dependiendo de la posición de cada uno, el último día de diciembre de este año tenía connotaciones muy diferentes. Para unos, suponía la fecha a partir de la cual podrían, de forma efectiva, instar posibles declaraciones de concurso necesario de sus deudores insolventes. Para otros, era la fecha límite para presentar su propia solicitud de concurso voluntario de acreedores, anticipándose a estos, tras meses de lucha contra una crisis que sin duda se prolongará. Para otros tantos, era el hito temporal para tener concluidos sus respectivos procesos de financiación, refinanciación y/o reestructuración de deuda. Y, para los mejor dotados de caja y, en su caso, posibilidades de apalancamiento, suponía el pistoletazo de salida para atacar el mercado en busca de oportunidades de negocio distressed.

Sin embargo, el reciente Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, ha introducido importantes novedades con el objetivo de mantener las constantes vitales del tejido empresarial ante las dificultades económicas y, especialmente, de liquidez que están sufriendo empresas y autónomos en el actual contexto, tan extraordinario y excepcional.

Así, el referido Real Decreto-ley, entre otras medidas, fija el 14 de marzo de 2021 (primer aniversario del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), en detrimento del 31 de diciembre de 2020, como la fecha a señalar en rojo en el calendario. Hasta ese día, no se admitirán a trámite en los juzgados de lo mercantil (i) demandas de concurso necesario de acreedores (ii) demandas de incumplimiento de convenio de acreedores ni (iii) demandas de incumplimiento de acuerdos de refinanciación de deuda homologados en sede judicial. Ello implica que se concede una moratoria para instar el concurso voluntario de acreedores hasta el 14 de marzo de 2021. Todo ello, sin duda, tendrá que ponderarse por el órgano de administración que se encuentre en situación de preinsolvencia, sin que este nuevo plazo implique, per se, que los administradores queden exonerados de incurrir en supuestos de responsabilidad.

A la vista de lo anterior, ¿debemos entender que el Real Decreto-ley busca fundamentalmente retrasar la avalancha de procedimientos de insolvencia que se preveía que fueran a instarse a partir del 31 de diciembre de 2020?
Nuestra respuesta, desde la perspectiva legal, es que no solo. Es decir, esta posposición de hecho no debería ser interpretada como “un retraso de lo inevitable”, sino como una oportunidad de iniciar o de continuar una gestión empresarial ordenada de la crisis empresarial ocasionada o, en su caso, agravada por el COVID-19.

En nuestra opinión, ante esta nueva fecha de referencia, hay que analizar las diferentes posibilidades existentes en función de las necesidades particulares de cada empresa. En la actualidad, disponemos de un catálogo de diversos instrumentos jurídicos que pueden permitir, desde este instante, anticiparse para prevenir o afrontar situaciones de estrés, pudiendo convertir la necesidad de superar la crisis en una ocasión no solo de proteger proyectos empresariales viables sino también de fortalecerlos y, eventualmente, de asentar las bases de su crecimiento. Naturalmente, ello requiere de un profundo y detallado estudio que sirva para la adopción de las medidas más adecuadas en cada caso concreto, atendiendo a los particulares retos, amenazas y oportunidades, por lo que lo expuesto en las siguientes líneas solo pretende ser una aproximación general.

En el ámbito de la financiación, existen, por ejemplo, nuevas y diferentes maneras de obtener liquidez para las empresas, más allá de la tradicional financiación o refinanciación bancaria. En primer lugar, hay que tener presente que, desde la administración pública, se han articulado diversos instrumentos para proporcionar a empresas y autónomos financiación para mitigar las tensiones de tesorería ocasionadas por la crisis sanitaria y económica. A título enunciativo y no limitativo, podemos destacar las líneas de avales de inversión que se canalizan a través del Instituto de Crédito Oficial (ICO) o la financiación con cargo al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas, gestionado a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). En segundo lugar, en el ámbito privado, se están consolidando nuevas formas de financiación (por ejemplo, a través de fondos de deuda o de fondos distressed) o de reestructuración de deuda (entre otras, debt for equity y debt buy-back).
En el ámbito organizativo, pueden estudiarse reordenaciones o reestructuraciones societarias, tanto preventivas como operativas, mientras que, en el marco contractual, convendría examinar la posibilidad de renegociar relaciones contractuales, así como de adoptar las medidas que faciliten la monitorización de posibles incumplimientos de lo pactado en aras de asegurar la mejor defensa jurídica ante la previsible (como en cada crisis) mayor litigiosidad.

Por otra parte, y como apuntábamos al inicio, los más afortunados podrán aprovechar la situación para cerrar nuevas operaciones y, sobre esta base, asistiremos a transacciones en un entorno de M&A distressed en sus variantes de compraventa de empresa, de toma de participación en capital, de financiaciones alternativas o de transacciones de deuda.

Por último, aunque no en último lugar, debe tenerse presente la responsabilidad de administradores (recordemos que tanto de Derecho como de hecho) en un contexto que requiere la toma de decisiones empresariales ágiles. En este punto, a los ya conocidos deberes impuestos por ley, por estatutos y por cualesquiera normas de conducta internas aplicables, deben añadirse con especial énfasis el deber de supervisión de la viabilidad empresarial (documentando tanto los análisis llevados a cabo como las decisiones adoptadas), la implantación de las medidas para evitar la insolvencia en todo momento (por ejemplo, a través de mecanismos de alertas) y la correcta gestión de la liquidez (por ejemplo, racionalizando la tesorería y la financiación).

Es por todo lo anterior que, desde Deloitte Legal, conjuntamente con expertos de otras líneas de negocio de nuestra Firma, hemos configurado un equipo multidisciplinar con el fin de prestar el mejor asesoramiento integrado a los diferentes agentes del mercado en el contexto actual. De la necesidad, virtud.

Autores:

Ignacio Sanjurjo, socio de Deloitte Legal

Agustín del Río, asociado principal de Deloitte Legal

José Manuel López Ruiz, asociado senior de Deloitte Legal