Ley 5/2021: implicación de accionistas y aspectos pendientes

La reforma más profunda de la Ley de Sociedades de Capital que ha tenido lugar en los últimos años a través de la Ley 5/2021 de 12 de abril, por la que se modifica la citada norma en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas tiene por objeto principal transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE.

El objetivo es que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten, tomando en consideración también objetivos no financieros, como el bienestar de los trabajadores y la protección del medio ambiente, garantizando la sostenibilidad de las empresas en el largo plazo.
El texto legislativo combina materias que responden al fin enunciado con otras que sirven a otras metas.

Dentro del apartado de implicación, destaca la regulación de los asesores de voto, la eliminación de la obligación de publicar y remitir a la CNMV los informes financieros trimestrales para evitar el “capitalismo trimestral”, las acciones de lealtad que confieren voto adicional a sus titulares y que funcionan en países como Francia e Italia, la ampliación del contenido del estado de información no financiera consolidado correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal y la promoción de la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, la simplificación de las obligaciones de transparencia de entidades distintas de las sociedades anónimas cotizadas que emitan valores que se negocien en mercados regulados que estén domiciliados u operen en un Estado miembro o la previsión estatutaria de las juntas generales telemáticas. Exigen especial referencia tres materias que derivan directamente de la Directiva: la identificación de accionistas y beneficiarios últimos, la remuneración de los administradores y las operaciones vinculadas.

1.- Identificación de accionistas y beneficiarios últimos. Las sociedades cotizadas tienen derecho a identificar a sus accionistas y a sus beneficiarios últimos. Éstos son las personas por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios. A las solicitudes y respuestas se aplica el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión de 3 de septiembre de 2018.

Que el emisor cuente con una información mínima sobre accionistas y beneficiarios es esencial para facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas y para involucrar a ambos colectivos en la vida de la sociedad.

El papel que juegan las depositarias centrales de valores y la cadena de intermediarios que conduce hasta el beneficiario último es clave para el suministro de la información.

Para asegurar una eficaz y rápida identificación, es necesario aunar una regulación completa con procedimientos operativos globales y homogéneos para la mayor parte posible de mercados.

2.- La remuneración de los consejeros. La Ley concreta las fuentes del régimen retributivo de los consejeros de las sociedades cotizadas en línea con interpretación que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 para las sociedades no cotizadas. Esta cuestión es importante no sólo para perfilar la compensación económica que corresponde a los consejeros en su condición de tales y a los ejecutivos, sino también para justificar la deducibilidad del gasto en el impuesto de sociedades, según la doctrina sentada por la jurisdicción económico-administrativa.

El derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores se mantiene inalterado pero se amplía el contenido de la política de remuneraciones y del informe anual de remuneraciones.

Una novedad positiva es que se disponga que cuando la junta general rechaza la política de remuneraciones propuesta por el consejo, continúe aplicándose la antigua a condición de que se proponga una nueva política en la siguiente junta ordinaria.

Llama la atención que, siendo el informe anual sobre remuneraciones un instrumento que se utiliza para dar transparencia sobre la política de remuneraciones y que se somete a votación de carácter consultivo de la junta, si la votación es desfavorable se cuestione la propia política, pues ésta únicamente puede aplicarse hasta la siguiente junta general ordinaria.

Otro elemento relevante es la posibilidad de aplicar excepciones temporales a la política, siempre que en dicha política conste el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción. Aunque estas excepciones han de servir a los intereses a largo plazo y la sostenibilidad de la sociedad en su conjunto y asegurar su viabilidad, sería deseable acotar supuestos y finalidad de las excepciones en aras del principio de seguridad jurídica.

3.- Las operaciones vinculadas. Siendo este tipo de negocios jurídicos uno de los pilares de la Directiva, la Ley va más allá y regula, por un lado, las operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés que rigen para todas las sociedades de capital; y, por otro, dedica un capítulo al régimen de operaciones vinculadas para las sociedades cotizadas.

Es saludable que se discipline la aprobación de este tipo de operaciones en cotizadas y en no cotizadas y que se dote de cierta simetría a ambos regímenes incluyendo entre las personas vinculadas con los administradores del régimen general algunas de las partes vinculadas del emisor previstas para el cotizado.
Por el contrario, se echa de menos una mayor certidumbre sobre los casos en que se aplica el régimen de aprobación de las operaciones sujetas a conflicto de interés en la sociedad dependiente y en la dominante.

El régimen cotizado constituye una regulación completa de las operaciones entre partes vinculadas y de su régimen de aprobación, al que se añade la publicidad cuando se trata de operaciones especialmente significativas. Ahora bien, a pesar de las precisiones y mejoras realizadas en el texto durante la tramitación de la norma, se siguen planteando dudas de gran importancia para los emisores, como el alcance de las exclusiones, su coordinación con el régimen general, el cómputo de los umbrales para dar publicidad a las operaciones y llevarlas a la junta, el encaje de determinados tipos de operaciones con los requerimientos temporales de publicidad o la coordinación entre la información que se ha publicar en la página web y comunicar a la CNMV y otros bienes jurídicos protegidos.

Lo que es evidente es que las sociedades en general y las cotizadas en particular han de hacer un mapa de sus operaciones vinculadas, desengranar el régimen jurídico aplicable a cada una, trazar procedimientos que faciliten su tramitación en función de los requisitos aplicables de tramitación y aprobación.

Adicionalmente cuando intervenga la comisión de auditoría para informar las operaciones que se someten a la aprobación de la junta o del consejo, la comisión ha de evaluar la justicia y la razonabilidad de la operación desde el punto de vista de la sociedad y, en su caso, de los accionistas distintos de la parte vinculada, y dar cuenta de los presupuestos en que se basa la evaluación y de los métodos utilizados. La óptica del informe es más amplia que la tradicional, centrada en las condiciones de mercado de la operación. Demanda un enfoque holístico que conjugue la perspectiva fiscal, mercantil y de negocio.

Finalmente, como en determinados casos se admite que los consejeros conflictuados participen en la aprobación de las operaciones vinculadas a cambio de aplicar la inversión de la carga de la prueba, en la práctica resulta muy importante que en estos casos, como cuando opera la misma regla en acuerdos de junta, se haya justificado muy bien la alineación de la operación con el interés social.