Las investigaciones internas

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Las investigaciones internas

Las investigaciones internas no son un fenómeno nuevo. En el marco de las relaciones laborales es una práctica habitual. Sin embargo, en el ámbito social, la ausencia de normativa provoca que sean los órganos judiciales los que establezcan criterios.

Artículo de opinión escrito por Covadonga Roldán y Silvia Zamorano, asociada principal y asociada senior respectivamente de Deloitte Legal.

El nuevo escenario de las investigaciones internas en el tejido empresarial español abre una puerta a la interdisciplinariedad, transformándose de una facultad empresarial a una obligación fáctica derivada de los Compliance Program. Tal es así que se trata de un fenómeno en notable expansión en el marco del Derecho penal de empresa.

Si a las obligaciones derivadas de los programas de cumplimiento, le unimos los incentivos aplicables por los tribunales penales para el caso de que las empresas investiguen de forma activa y aporten pruebas decisivas para el esclarecimiento de los hechos, nos encontramos con que las empresas tienen que ampliar el alcance de las actuales investigaciones internas, ya no solo respecto de ir más allá de la relación laboral, sino principalmente al objeto de asegurar su posición mediante la disminución del riesgo penal. En esta misma línea desde algunos sectores se habla de una privatización del derecho penal en la medida que el legislador español está trasladando facultades propias al sector privado.

Las investigaciones internas no son un fenómeno nuevo, en el marco de las relaciones laborales es una práctica habitual y necesaria para la aplicación del régimen sancionador en virtud de los convenios colectivos o, en su caso, por las disposiciones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores (e.g. transgresión de la buena fe contractual). De hecho, en sede social es donde encontramos más pronunciamientos sobre procedimientos de investigación para situaciones de acoso laboral, alcance y limitaciones de las diligencias de investigación, necesidad de respetar los derechos de los trabajadores, proporcionalidad en la aplicación de la sanción, y otras cuestiones relativas a la capacidad de acción del empresario en relación con las facultades de vigilancia y control que le son atribuidas. En el ámbito social, la ausencia de normativa específica sobre los límites del derecho de control del empresario en relación con el uso que sus trabajadores hacen de las herramientas y bienes de la empresa puestos a su disposición para el desempeño del trabajo, provoca que sean los órganos judiciales los que establezcan los criterios sobre la adecuación de las referidas medidas de vigilancia.

Una de las cuestiones más polémicas en relación con el alcance y limitaciones de las facultades de vigilancia y control del empresario ha sido recientemente objeto de pronunciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su Sentencia de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu contra Rumanía, que profundiza en las garantías que hay que respetar en relación con la supervisión de las comunicaciones de los trabajadores en la empresa y reafirma la importancia de ofrecer información previa a los trabajadores sobre los métodos y alcance del control que va a ejercer del empresario, así como la relevancia de guardar en todo momento la proporcionalidad.

Por otro lado, en el ámbito de la empresa, también podíamos encontrar otro tipo de investigaciones internas como consecuencia de reclamaciones de terceros, detección de fraude interno, etc.

En países como EE.UU. y Alemania las investigaciones internas se entienden como obligaciones indirectas derivadas de los Compliance Programs. En el primero, como consecuencia de los deberes de control y adopción de medidas preventivas y, en el segundo, como consecuencia de los poderes inherentes a la dirección de la compañía. Si bien en EE.UU. las investigaciones internas gozan ya de una larga tradición, en países como Alemania podemos encontrar en los últimos años como la doctrina científica ha abordado el estudio de la naturaleza de las investigaciones internas desde esta nueva óptica derivada de las exigencias preventivas del entorno empresarial.

En España, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal, expresamente se incluyó, a través del artículo 31bis.5, entre otros, los siguientes elementos de los programas de cumplimiento: (i) “Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos” y (ii) “Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”. Por tanto, las investigaciones internas se derivan de las mismas labores de supervisión y vigilancia del órgano de control. De hecho, las investigaciones internas se sitúan de facto como punto de encuentro entre ambos requisitos de los Compliance Program.

No obstante, sí encontramos referencias expresas a las investigaciones internas en nuestra normativa penal. En concreto, el artículo 31 quáter al regular las atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas establece que, cuando con posterioridad al delito cometido, se haya procedido a colaborar con la investigación del hecho, aportando pruebas que fueran nuevas y decisivas para esclarecer la responsabilidad, la compañía podrá ver reducida la sanción penal. Es lo que se conoce como investigaciones para-judiciales, y aquellas que se realizan antes se denominan pre-judiciales.

De hecho, la Fiscalía General de Estado las entiende como una forma de acreditar el nivel de compromiso ético de la empresa, y también hacen referencia a ellas las normas ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance y, de forma mucho más expresa, la UNE 19601 de Sistemas de Gestión de Compliance Penal, que es el primer estándar certificable en esta materia.

Este nuevo escenario implica nuevos beneficios y desafíos para las empresas, ya que se requiere la intervención de diferentes áreas de especialización jurídica en función del campo objeto de investigación a fin de asegurar la buena marcha de la investigación desde todas las perspectivas concurrentes, para reducir riesgos como, por ejemplo, vulnerar la normativa de protección de datos personales, no guardar la debida confidencialidad, la prescripción de una infracción del trabajador por el hecho de que la investigación que se está llevando a cabo supere los plazos establecidos por la normativa aplicable o que la inobservancia de los requisitos establecidos en el convenio colectivo suponga la improcedencia de un despido a pesar de concurrir causa suficiente. La interacción de distintas disciplinas se torna absolutamente necesaria, ya no solo respecto de materias de corte más general como las relaciones laborales o la protección de datos de carácter personal, sino como consecuencia de las muy diversas materias que, en el seno de una compañía, pueden ser objeto de una investigación (v.gr. incumplimientos de la normativa medioambiental, falsificación de los apuntes contables, etc.)

Llevar a cabo una planificación preventiva caso a caso, así como la implementación de protocolos de actuación que permitan una investigación con las debidas garantías para cumplir con las exigencias impuestas por los Compliance Program, la regulación laboral o la normativa de protección de datos, respetando los derechos constitucionales que tienen todas las partes implicadas en los procesos de investigación – denunciante, denunciado o empresa – es crítica para reducir los riesgos a los que se enfrentan, y para asegurar la obtención de evidencias suficientes. Se trata de evitar en todo caso, la obtención de prueba de forma ilícita que finalmente no vaya a poder ser utilizada en un procedimiento judicial e incluso ponga en mayor riesgo a la compañía en caso de entenderse que la obtención de la misma se ha producido con una vulneración de derechos fundamentales.

Por tanto, los pasos hacia el futuro los encontramos en dotar a las empresas de protocolos eficaces que regulen el uso y control de los dispositivos de comunicación en la empresa, entre otros, y que otorguen a la compañía un marco de seguridad jurídica mediante la “auto-regulación”, la “relación coste-riesgo” y análisis de las problemáticas derivadas de las diligencias de investigación. 

Este artículo se publicó en El Economista el 17 de diciembre de 2017

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