Ahora, sí. Es el momento de la colaboración público-privada

Por lo que se refiere a este último aspecto, el propio plan presentado por el Gobierno español a principios de octubre reconocía el efecto expansivo de la inversión público-privada, cifrándolo en 1 a 4; es decir, según el texto, que invoca la experiencia internacional, el empleo de este tipo de fórmulas de cooperación permite atraer hasta 4 euros de inversión privada por cada euro público invertido. Es, además, incuestionable la eficacia de este modelo como palanca de captación de capital extranjero.

Sin embargo, admitiéndose generalmente las bondades de la colaboración público-privada, debemos preguntarnos cuáles son las razones por las que nuestras Administraciones Públicas no apuestan por esta fórmula de forma más rotunda y por qué han fracasado muchos de los proyectos licitados bajo este esquema de colaboración.

A mi juicio, nuestro problema es de falta de confianza. Mientras el Sector Público no crea de verdad que el Sector Privado puede ser una auténtico y leal socio para el desarrollo de sus inversiones (como en el caso de las infraestructuras), la implementación de ciertas políticas (como la investigación y la innovación) e, incluso, para la prestación de los servicios públicos (como la educación y la sanidad), el modelo no funcionará.

Lo cierto es que, en la experiencia pasada, las Administraciones Públicas sólo han recurrido al modelo concesional en aquellos casos en que carecían de capacidad de endeudamiento suficiente para financiar grandes proyectos de infraestructuras o cuando querían diferir la imputación en déficit de ciertas inversiones.

A esta infrautilización de la colaboración público-privada seguramente han contribuido ciertas posiciones ideológicas que ven con recelo cualquier modelo que suponga cierta privatización de la actividad pública, así como una sobrerreacción -posiblemente justificada en su configuración inicial- frente a prácticas de corrupción pasadas.

Así, aunque es cierto que en nuestra actual normativa de contratación pública se arbitran varias fórmulas de cooperación con el Sector Privado además de las concesiones -como las consultas preliminares de mercado, el diálogo competitivo, la asociación para la innovación o la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad-, la complejidad con que aparecen reguladas, las dudas sobre las consecuencias personales que puede sufrir el funcionario o autoridad por una colaboración público-privada en la que parte de la opinión pública no cree, así como el escaso incentivo que se ofrece a las empresas que proporcionan las iniciativas, han determinado que su utilización no sea frecuente por las Administraciones Públicas.

La idea de que el Sector Privado actúa movido sólo para maximizar el beneficio por contraposición al Sector Público, que no toma en consideración variables económicas, debe considerarse, hoy más que nunca, obsoleta.

En primer lugar, porque las Administraciones Públicas deben incorporar a su gestión indicadores de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos, eficacia en el cumplimiento de objetivos y racionalización de sus actividades de gestión, principios todos ellos incorporados a nuestra normativa de Sector Público.

Por otra parte, porque, en la actualidad, las empresas privadas asumen de manera proactiva un rol en la sociedad que va mucho más allá de la maximización del dividendo del accionista. Buena muestra de ello son las nuevas exigencias de responsabilidad corporativa y la introducción de requerimientos de sostenibilidad social y medioambiental en todos los sectores de la actividad económica.

De hecho, en los últimos años hemos asistido a un claro cambio de paradigma en el que las Administraciones Públicas han dejado de ser las prestadoras directas de determinados servicios de interés general (telecomunicaciones, energía), así como de ser los responsables únicos de la aplicación y la supervisión del cumplimiento de las normas. Hoy, estas funciones son desarrolladas en gran medida por las empresas privadas, que han dejado de ser meros sujetos pasivos de las normas para convertirse en sujetos activos del ordenamiento jurídico que colaboran en su cumplimiento.

Este principio es la base de la Regulación como nueva forma de intervención administrativa, que se traduce en que toda actividad económica debe desarrollarse, no de cualquier modo, sino en condiciones adecuadas para procurar esa satisfacción del interés general.

Por ello resulta difícil entender que cuando en otros ámbitos, como el cumplimiento normativo, las empresas sí son merecedoras de esa confianza que les permite colaborar con la Administración como garantes primeros de la aplicación y observancia de las normas, existan todavía ciertas reticencias a la hora de confiarles la ejecución de políticas públicas en modelos de colaboración público-privada.

Adicionalmente a lo anterior, es evidente que la regulación de este tipo de modelos en nuestra legislación de contratos dista mucho de ser la adecuada para incentivar la iniciativa privada. Creo que las anunciadas reformas legislativas para mejorar el marco de la contratación pública deberían abordar la modificación de varios aspectos relevantes en relación con la colaboración público-privada, no sólo para aquellos proyectos que se financien con los fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, sino con carácter general.

En mi opinión, son dos las consideraciones fundamentales que un inversor tiene en cuenta al tomar su decisión: rentabilidad y seguridad jurídica, ambas íntimamente conectadas.

Por ello, lo primero que debe revisarse es el límite a la rentabilidad de los proyectos derivado de lo establecido en la Ley de Desindexación de la Economía y en su reglamento de desarrollo, que lo cifra en 200 puntos básicos sobre el rendimiento de la deuda del Estado a diez años. Claramente, se trata de una tasa que no satisface el apetito inversor y que se aleja notablemente de las rentabilidades de otro tipo de inversiones, como, por ejemplo, la generación de energías renovables.

Pero no es este el único obstáculo ni tampoco la única penalización a la rentabilidad. Es necesario proporcionar certidumbre jurídica a los inversores. Ello exige un marco jurídico estable, en particular, en aspectos como el reequilibrio financiero de los contratos o el régimen de recuperación de las inversiones en caso de resolución de los contratos (la responsabilidad patrimonial de la Administración). Estas materias vienen sufriendo constantes cambios de régimen jurídico en los últimos años, que se han aplicado a contratos en vigor, con la consiguiente quiebra de la confianza legítima de los concesionarios respecto al alcance del contenido obligacional de sus contratos. También complica la colaboración privada el déficit normativo para los casos de ejecución sobrevenida de modificaciones diferentes de las proyectadas, conforme a las instrucciones de la Administración. En este caso han sido los Tribunales los que han venido aplicando criterios muy restrictivos que han dificultado o impedido recuperar la inversión ejecutada.

Mayor certidumbre que también debe traducirse en un mayor rigor en el redactado del clausulado de los contratos, para eliminar dudas e incertidumbres y minimizar los conflictos. Conflictos que, de producirse, deben contar con mecanismos ágiles y eficaces para la solución de controversias, evitando que el contratista privado se vea obligado a iniciar un largo y costoso procedimiento judicial frente a la Administración ante cualquier discrepancia. Un recurso especial en materia de contratación, con personal cualificado, y dispuesto a resolver inmediatamente, en menos de dos meses, cualquier controversia contractual, permitiría incrementar la confianza en el modelo.

Los retos que presenta el futuro inmediato son incuestionables. La Administración debe contar con los mejores socios para acometerlos y, sin duda, la especialización y experiencia que requieren las políticas de transformación digital o transición ecológica aconsejan contar con el Sector Privado. Pero la atracción del capital privado depende de que seamos capaces de asegurar un marco jurídico estable y cierto que se alinee con los objetivos de rentabilidad que las empresas, que hoy juegan un papel esencial en la consecución del interés general, deben procurar.