Nuevas modificaciones de las medidas aprobadas en materia de concesiones de obras y servicios

En el BOE de ayer, 6 de mayo, se publicó el Real Decreto-Ley 17/2020, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 ("RD-Ley 17/2020").

Pero, además de este tipo de medidas, la norma también modifica -una vez más- el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 ("RD-Ley 8/2020"), que establecía las medidas en materia de contratación pública vinculadas a la crisis sanitaria, previendo la suspensión, prórroga y restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los contratos celebrados con el Sector Público, bajo determinados presupuestos y requisitos.

El objeto de estas medidas era, según señalaba la propia Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2020, "evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial" de la crisis sanitaria, así como que "las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo".

Transcurrido más de un mes desde la aprobación inicial de estas medidas, a día de hoy, siguen siendo muchos los interrogantes que la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 34 del RD-Ley 8/2020 suscita, incertidumbre que se ha visto agravada por las sucesivas modificaciones del precepto, que han ido acompañadas de diversos dictámenes emitidos por la Abogacía General del Estado interpretando su contenido.

Sin duda, muchas de estas dudas son las que se están planteando a los titulares de concesiones de obras y servicios, pues es incuestionable el daño económico que la propia situación fáctica derivada de la COVID-19, las medidas de restricción de la movilidad, así como el resto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para frenar la expansión de la pandemia, han causado a las concesionarias.

El RD-Ley 17/2020 introduce dos modificaciones relevantes:

- En cuanto al ámbito de aplicación de la posibilidad de solicitar el restablecimiento del equilibrio económico, se clarifica que la medida prevista en el artículo 34.4 del RD-Ley 8/2020 aplica a todas las concesiones, con independencia de la fecha en que fueron adjudicadas.

El RD-Ley 11/2020 introdujo un apartado 7 en el artículo 34 del RD-Ley 8/2020 que restringía la aplicación de las medidas en él previstas a los contratos que con arreglo a sus pliegos estuvieran sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, lo que parecía excluir a todas aquellas concesiones reguladas por normas anteriores.

Sin embargo, se introduce ahora un segundo párrafo en ese artículo 34.7 que especifica que se consideran “contratos públicos” y quedan, por ende, dentro del ámbito previsto en el RD-Ley 8/2020, todos los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos "celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego".

Por tanto, todas las sociedades concesionarias podrán invocar el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero en los términos previstos en el RD-Ley 8/2020, cualquiera que sea la fecha en que fueron adjudicadas, siempre y cuando concurran el resto de los requisitos que dicho precepto establece.

Esta modificación clarifica un aspecto que había suscitado gran controversia pues no se justificaba la razón de dispensar ese tratamiento diferenciado a las concesiones más antiguas.

- Por lo que se refiere a los presupuestos de aplicación, se prevé que podrá invocarse el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, aunque la imposibilidad de ejecución no sea total.

Así, el RD-Ley 17/2020 modifica el último párrafo del artículo 34.4 del RD-Ley 8/2020, que ahora establece que procederá su aplicación cuando el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad", lo que parece dar cobertura tanto a los supuestos de imposibilidad total como parcial.

El principal problema continúa siendo cómo determinar esa "imposibilidad de ejecución" y si esta noción cubre también el agravamiento de las condiciones económicas, aunque la concesión siga operativa.

Quedan, sin embargo, muchas cuestiones jurídicas abiertas, lo que requiere diseñar cuidadosamente cualquier estrategia de reclamación a fin de dotar de la mayor viabilidad las solicitudes que se presenten.