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Publicación del Real Decreto-ley 3/2020 que transpone parcialmente la Directiva (UE) 2016/2341 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo

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El pasado miércoles se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-ley 3/2020 que transpone la Directiva (UE) 2016/2341 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo.

La incorporación parcial de esta Directiva al ordenamiento jurídico español se ha realizado mediante la modificación del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (en adelante, "TRLRPFP").

Una de las principales finalidades de esta modificación es garantizar y elevar el nivel de protección y seguridad de los partícipes y los beneficiarios de los planes de pensiones. Así, en materia de información a los potenciales participes, a los partícipes y a los beneficiarios se establece una regulación más detallada al objeto de garantizar un elevado nivel de transparencia respecto de la información que debe proporcionarse durante todas las fases de un plan de pensiones, en especial, sobre los derechos devengados, el nivel de las prestaciones de jubilación, los riesgos, las garantías y los costes asociados.

Por otra parte, con el objeto de reducir la inseguridad jurídica generada por el hecho de que un fondo de pensiones deba cumplir la normativa prudencial de su Estado miembro de origen y, al mismo tiempo, la legislación social y laboral del Estado miembro de acogida, mediante esta transposición se aclaran los ámbitos que se consideran parte de la supervisión prudencial en aras de la mejor protección de los partícipes y beneficiarios.

Adicionalmente, y tal como ya sucede en el sector asegurador desde el año 2016, se introduce y fortalece la regulación general del Sistema de gobierno. En particular, y a diferencia de la Directiva (UE) 2016/2341 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo, en este Real Decreto-ley se ha optado, debido a su positivo impacto en la protección de los partícipes y los beneficiarios, porque el Sistema de gobierno en su conjunto abarque no solo a la gestión de los fondos de pensiones de empleo, sino también a la de los fondos individuales y asociados, salvo en algunos aspectos concretos.

En relación a este Sistema de gobierno, se regulan las funciones clave de las que deberán disponer las entidades gestoras de fondos de pensiones de forma proporcionada a su tamaño y su organización interna. Estas comprenderán una función de gestión de riesgos, una función de auditoría interna y, en su caso, una función actuarial.

Adicionalmente, se permite que los fondos de pensiones registrados o autorizados en su territorio encomienden cualquier actividad, incluidas las funciones clave, en su totalidad o en parte, a prestadores de servicios de actúen en su nombre. En este contexto, será necesario elaborar una política de externalización y un acuerdo escrito con el prestador que determine claramente las obligaciones y los derechos de las partes y, si se trata de funciones clave, la comunicación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Al igual que sucede en el sector asegurador, esta externalización no trasladará a la gestora, en ningún caso, la responsabilidad de la entidad gestora respecto al cumplimiento de sus obligaciones legales.

Por su parte, se modifican aspectos relativos a las medidas de control especial y al régimen infractor y sancionador para incorporar las deficiencias detectadas, y se introducen modificaciones a la actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo.

En particular, la transposición efectuada introduce, entre otras, las siguientes novedades respecto al texto del Anteproyecto de Ley cuyo trámite de audiencia finalizó en mayo de 2018:

  • Se introduce como novedad que los partícipes potenciales, los partícipes y los beneficiarios de los planes de pensiones deberán disponer de información adecuada y transparente sobre los planes y fondos de pensiones que les permita fundamentar sus decisiones sobre su jubilación y conocer el contenido y evolución de sus derechos en el plan.
    En este sentido, se aclara que será el desarrollo reglamentario el que regulará los términos, el contenido y los medios de suministro de la información, así como cualquier información complementaria que deba facilitarse con carácter general o a solicitud del participe o beneficiario. En todo caso, se facilitará a los partícipes potenciales, participes o beneficiarios, la información relativa al tratamiento de los datos que se encuentra prevista en la normativa sobre protección de datos de carácter personal.
  • Se elimina la especificación del soporte en el que se deberá facilitar la información de forma gratuita. En particular, se elimina la necesidad de que ésta sea facilitada por medios electrónicos, incluidos un soporte duradero, o un sitio web, o si se solicitase expresamente en papel.
  • Se añaden dos letras, j) y k), al apartado 2 del artículo 14 del TRLRPFP, relativo a la comisión de control, con la siguiente redacción:

o «j) Establecer su sistema de gobierno y el sistema de control interno, que faciliten la gestión de la actividad y, en especial, el cumplimiento de las obligaciones en materia de gestión de riesgos, auditoría interna y, en su caso, actuarial conforme al tamaño, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades del fondo de pensiones.

o k) Ser oída, con carácter preceptivo, en los procesos de externalización de funciones o actividades por parte de la gestora recogidas en el artículo 30 sexies.»

  • Se incluye un apartado 9 al artículo 16 del TRLRPFP con el objeto de dar cabida a la transposición de la Directiva 2017/828, de fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en el ámbito de los fondos de pensiones de empleo. En concreto, se establece que la comisión de control del fondo de pensiones, con la participación de la entidad gestora, elaborará por escrito una declaración de Estrategia de Inversión a largo plazo. A dicha declaración se le dará suficiente publicidad.
    El contenido mínimo se determinará reglamentariamente, e incluirá información relativa a cómo los elementos principales de su estrategia de inversión en sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro, son coherentes con el perfil y la duración de sus pasivos, en particular sus pasivos a largo plazo, y a la manera en que contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos.
  • Se introducen diferentes novedades en relación con la ordenación y supervisión de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, entre las que se pueden destacar las siguientes:

o Se faculta a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para que pueda efectuar:

  • Una combinación de inspecciones in situ y actividades realizadas en otro lugar;
  • La inspección de las entidades depositarias de fondos de pensiones para comprobar el correcto cumplimiento de la normativa relativa a los planes y fondos de pensiones y;
  • La supervisión de las actividades externalizadas por las entidades gestoras de los fondos de pensiones.

o Se incluye, en relación con la transparencia de la actuación supervisora, que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones divulgará Guías técnicas dirigidas a las entidades sujetas a supervisión.

  • Se incluyen diferentes cambios en relación con el Sistema de gobierno. Entre otros, caben destacar los siguientes:

o Se establece la posibilidad de que las comisiones de control también deban contar con un Sistema de gobierno y sus funciones clave.

o Se elimina la obligación de revisar de manera periódica los factores ambientales, sociales y de gobierno, relacionados con los activos de inversión.

o Se determina un periodo de revisión de las políticas del Sistema de gobierno de 3 años.

o Se aumenta de 2 a 3, las personas que deberán formar la dirección efectiva de las gestoras de los fondos de pensiones y, en su caso, la comisión de control. Adicionalmente, se incluye que las entidades deberán contar con un consejo de administración, formado por no menos de tres miembros, que será responsable último del sistema de gobierno.

o Se establece la necesidad de que las sociedades gestoras de fondos de pensiones comuniquen a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones los datos de aquellas personas que llevan la dirección efectiva de la entidad o desempeñan las funciones clave, no solo a su nombramiento o cese, sino también con ocasión de la sustitución indicando el motivo.

o Se determina la información que se deberá remitir a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para evaluar la aptitud y honorabilidad de aquellas personas que llevan la dirección efectiva o son responsables de las funciones clave. En particular, esta información deberá incluir un certificado de antecedentes penales expedido por la autoridad competente con una antelación no superior a tres meses. Si se trata de personas no residentes en España, en caso de que en el país respectivo no exista un documento equivalente, deberá incluir una declaración responsable hecha ante una autoridad judicial o administrativa competente o ante notario público en la que afirmen no haber sido condenados en el extranjero por delitos de falsedad, violación de secretos, por blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, contra el orden socioeconómico, contra la Hacienda Púbica, contra la Seguridad Social, por malversación de caudales públicos y cualesquiera delitos contra el patrimonio.

o Se amplía el ámbito de aplicación de la política de remuneraciones de la comisión de control de los planes de pensiones de empleo, a la relación con otros proveedores de servicios externos cuyas actividades puedan incidir de forma significativa en el perfil de riesgo de los planes de pensiones.

o Se establece la posibilidad de que las comisiones de control también deban contar con funciones clave. En este sentido, se matiza que las comisiones de control podrán delegar expresamente en las entidades gestoras las funciones que decidan.

o Se añade la obligación de que cuando la función actuarial no haya sido encomendada a la sociedad gestora, el responsable de dicha función proporcione a la citada entidad toda aquella información actuarial necesaria para una eficaz aplicación del sistema de gestión de riesgos de los fondos de pensiones de empleo.

o Se incluyen determinados cambios en relación con la función de auditoría interna. En concreto:

  • Se elimina la exigencia de que la función se desarrolle de acuerdo con lo establecido en la normativa de auditoría de cuentas; y
  • Se establece la exigencia de notificar las conclusiones y recomendaciones derivadas de la auditoría interna, así como del informe sobre la efectividad de los procedimientos de control interno a las comisiones de control de los fondos de pensiones gestionados.

o Se definen los riesgos biométricos, a los efectos de la función actuarial de los planes de pensiones de empleo, como aquellos que recaen sobre las personas relacionados con el fallecimiento, invalidez y la supervivencia.

o Se establece la posibilidad de que las comisiones de control también puedan externalizar actividades, al igual que las gestoras de fondos de pensiones.

o Se incluye la necesidad de designar a una persona responsable de la función externalizada dentro de la entidad gestora que cuente con experiencia y conocimientos suficientes para comprobar la actuación de los proveedores de servicios.

o Se añade que cuando se suscriban contratos de derechos y obligaciones entre la entidad gestora y el prestador de servicios, al externalizar una actividad, incluida una función clave, se incluyan la adopción de las medidas necesarias desde el punto de vista de la normativa de protección de datos personales. A mayor abundamiento, se preceptúa que, en el caso de que el prestador del servicio vaya a ser encargado del tratamiento de datos personales, la gestora elegirá un prestador que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas a tal efecto.

o Se habilita a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para que, en el plazo de un mes, a partir de la comunicación de externalización, se oponga a ella mediante resolución motivada. A este respecto, se elimina de dicha obligación de comunicación la referencia que existía a la gestión de inversiones, quedando solo la relativa a las funciones clave.

  • Se modifica el apartado 6 del artículo 36 del TRLRPFP relativo a las sanciones administrativas a los efectos de incluir que se publicarán las sanciones una vez que sean ejecutivas, indicando el tipo y clase de la infracción y la identidad del infractor. No obstante, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones podrá acordar diferir la publicación de las sanciones, no realizar la publicación o publicarlas de manera anónima, si considera que la publicación de la identidad de personas jurídicas o la identidad o los datos personales de personas físicas resulta desproporcionada, tras una evaluación en cada caso de la proporcionalidad de la publicación de tales datos, o si esta última pone en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación en curso.
  • Se incluyen modificaciones menores en los artículos 40 y 41 del TRLRPFP relativos a la actividad de los fondos de pensiones de empleo españoles en otros Estados miembros. También se modifican mínimamente los artículos 43, 44, 45 y 47 del TRLRPFP relacionados con la actividad en España de los fondos de pensiones de empleo domiciliados en otros Estados miembros.
  • Se modifican los nuevos artículos relacionados con las transferencias transfronterizas. En concreto, se puede destacar que, en relación con los aspectos generales de las transferencias transfronterizas de planes de pensiones de empleo entre fondos de pensiones de empleo de los Estados miembros, se matiza que en la información que se deberá poner a disposición de los partícipes y beneficiarios se deberá incluir información relativa a la cesión de datos personales y al nuevo responsable de su tratamiento.
  • Se elimina la modificación que se proponía de la Disposición adicional primera del TRLRPFP.
  • Se introduce una modificación de la Disposición adicional segunda del TRLRPFP relativa al plazo de resolución de las solicitudes de autorización administrativa e inscripción, sin que aquélla tenga efecto alguno en los plazos administrativos o el sentido del silencio administrativo.
  • Se incluye una nueva Disposición adicional novena relativa al tratamiento de datos de carácter personal.

Por su parte, y desde el punto de vista fiscal, se puede destacar que el Real Decreto ley 3/2020 no modifica la redacción dada en el Anteproyecto de Ley a la propuesta de modificación del artículo 17.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes del Impuesto sobre Sociedades, sobre la renta de no residentes y el patrimonio. A este respecto, cabe recordar que con la entrada en vigor de este Real Decreto se regula de forma expresa la equiparación del tratamiento fiscal del cobro de la prestación por supuestos excepcionales de liquidez (enfermedad grave, desempleo de larga duración y disposición anticipada del importe de derechos consolidados correspondiente a aportaciones realizadas con al menos diez años de antigüedad) con el cobro de las prestaciones de los planes de pensiones. Se trataría de una aclaración técnica, si bien no de un cambio en el tratamiento fiscal.

No ha sucedido lo mismo con la Disposición adicional que se incluyó en el Anteproyecto de Ley relativa a la movilización de mutualidades de previsión social. Propuesta que se ha eliminado del texto del Real Decreto-ley 3/2020.

El Real Decreto-ley deberá ser convalidado en el Congreso de los Diputados, antes de que transcurran treinta días desde su promulgación. No obstante, la entrada en vigor de los requerimientos en materia de fondos de pensiones se produjo el pasado día 6 de febrero, a excepción de los plazos de adaptación a las normas del sistema de gobierno de los fondos de pensiones introducidas.

En este sentido, se establece un periodo 6 meses, desde la entrada en vigor, para que las entidades gestoras de fondos de pensiones procedan a:

  • Adaptar su estructura organizativa al Sistema de gobierno; y
  • Elaborar las políticas escritas relativas al gobierno corporativo, remuneración, gestión de riesgos, auditoría interna y, en su caso, la relativa a las actividades actuariales que realice la entidad y la relativa a actividades externalizadas, así como documentar el sistema de control interno.

Igualmente, se establece el plazo de 6 meses para que las entidades gestoras y, en su caso, las comisiones de control de los planes de pensiones designen a los titulares de las funciones clave. En ese plazo las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo deberán establecer la política de remuneración, así como designar y comunicar a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones los titulares de la función actuarial.

Reglamentariamente se establecerá el plazo para que las entidades gestoras efectúen la primera evaluación interna de riesgos periódicos de los fondos de pensiones de empleo.

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