Procédure d’autorisation pour les Professionnels du Secteur Financier (PSF)

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Procédure d’autorisation pour les Professionnels du Secteur Financier (PSF)

Agrément

Afin d’assurer au secteur financier une reconnaissance de qualité et de fiabilité, le régulateur a imposé aux acteurs de ce secteur, c’est-à-dire aux personnes effectuant une activité habituelle à titre professionnel ou toute activité connexe ou complémentaire à une activité du secteur financier, de se soumettre à une procédure d’agrément lui permettant d’obtenir le statut souhaité. En outre ces activités ne peuvent être exercées (ni l’agrément délivré) par le biais d’une autre personne ou comme personne interposée.

Les personnes morales dont l’objet social requiert qu’elles obtiennent un agrément au titre de la Loi peuvent être constituées avec cet objet social avant même l’obtention de cet agrément par le Ministre, à condition d’avoir introduit une demande d’agrément pour instruction auprès de la CSSF et de s’engager par écrit à ne pas exercer l’activité sujette à l’agrément avant de l’avoir obtenu.

Une modification de l’objet social, de la dénomination sociale ou de la forme juridique d’une société déjà constituée est délivrée directement par la CSSF. De même, l’agrément de la CSSF suffit pour la création et l’acquisition de filiales au Luxembourg et à l’étranger. La création d’agences et de succursales au Luxembourg n’est plus soumise à agrément.

Par ailleurs, l’agrément dont doivent disposer les entreprises d’investissement pour étendre leur activité à des services ou activités d’investissement ou à des services auxiliaires non couverts par leur agrément existant, relève désormais de la seule compétence de la CSSF.

Une société ou autre personne morale qui a un agrément pour une activité spécifique du secteur financier, ne doit pas avoir un objet social couvrant une activité du secteur financier qui ne serait pas également couverte par cet agrément.

Procédure d’agrément

L’agrément est subordonné à l’obtention d’une autorisation écrite du Ministère des Finances qui suit le dossier d’agrément d’obtention du statut choisi. Cette demande écrite est faite auprès de la CSSF qui instruit un dossier de candidature visant à satisfaire les conditions exigées par la Loi.

Le dossier de candidature peut donner lieu à questions ou demandes complémentaires après son examen. La décision prise par la CSSF sur une demande d’agrément doit être motivée et notifiée au demandeur dans les 6 mois de la réception du dossier de candidature ou de la réception des renseignements nécessaires à la décision si le dossier initialement soumis est incomplet. Le silence de l’autorité dans les 12 mois de la réception des informations nécessaires à sa décision équivaut à un refus. La décision de la CSSF peut être déférée au tribunal administratif dans un délai d’un mois sous peine de forclusion.

Il faut noter qu’une autorisation de la CSSF est requise pour le PSF établi au Luxembourg souhaitant modifier son objet, sa dénomination, sa forme légale ou souhaitant créer, acquérir des agences, des succursales ou des filiales au Luxembourg ou à l’étranger. Il en va de même pour toute entreprise d’investissement souhaitant étendre son activité à d’autres services ou activités d’investissement ou à d’autres services auxiliaires non couverts par son agrément. Une fois l’agrément obtenu, celui-ci est valide pour une période illimitée et le PSF peut immédiatement commencer son activité.

D’autre part, la Loi précise que l’octroi de l’agrément implique pour les membres des organes d’administration, de gestion et de surveillance des PSF, l’obligation de notifier à la CSSF de leur propre initiative et par écrit, sous une forme complète, cohérente et compréhensible, tout changement concernant les informations substantielles sur lesquelles la CSSF s’est fondée pour instruire la demande d’agrément. Ces informations concernent notamment l’honorabilité des membres des organes précités, la structure de l’actionnariat du PSF ainsi que son administration centrale et son infrastructure. La transmission de ces informations permettra à la CSSF de disposer d’informations à jour.

Procédure d’agrément

Dossier de candidature

La demande est accompagnée de tous les renseignements nécessaires à son appréciation, d’un programme d’activités indiquant le genre et le volume des opérations envisagées ainsi que la structure administrative et comptable envisagée. En pratique ce dossier de candidature au statut de PSF inclut généralement les éléments suivants12, qui reflètent une partie des exigences conditionnant l’obtention de l’agrément :

  • Présentation de la personne morale ou physique, le cas échéant du groupe auquel appartient cette personne, avec présentation des états financiers des trois derniers exercices disponibles
  • Les raisons et objectifs de l’établissement du PSF au Luxembourg
  • Les informations relatives à l’identité des actionnaires
  • Un business plan sur 3 années incluant bilan et compte de résultat
  • Un projet des statuts de la société
  • Les Curriculum Vitae accompagnés d’attestations de respectabilité des membres des administrateurs et du management de la société au Luxembourg ainsi que des extraits de casier judiciaire des autorités de leur résidence respective
  • La présentation et la démonstration par le demandeur de l’existence au Luxembourg de l’administration centrale conformément à la circulaire CSSF 95/120 ou 12/552 et de son siège statutaire13 (voir page suivante)
  • Le nom de l’auditeur externe qui doit être un réviseur d’entreprises agréé présentant une expérience professionnelle appropriée. La révision des comptes annuels du PSF doit effectivement être confiée à un réviseur disposant d’une telle expérience et tout changement de réviseur agréé doit être motivé et autorisé préalablement par la CSSF
  • Sans préjudice de l’article 62-15(4) de la Loi, l’agrément est subordonné à la participation des entreprises d’investissement à un système d’indemnisation des investisseurs institué au Luxembourg et reconnu par la CSSF, ce qui signifie qu’il doit assurer une couverture pour les créances résultant de l’incapacité d’une entreprise d’investissement à :
    - Rembourser aux investisseurs les fonds leur étant dus ou leur appartenant et détenus pour leur compte en relation avec des opérations d’investissement
    - Restituer aux investisseurs des instruments leur appartenant et détenus, administrés ou gérés pour leur compte en relation avec des opérations d’investissement
    Les systèmes d’indemnisation doivent couvrir l’ensemble des opérations d’investissement d’un même investisseur, quels que soient le nombre de comptes, la devise et leur localisation dans l’Union européenne, jusqu’à concurrence d’un montant d’une valeur de 20.000 €.
    Au Luxembourg, les créances éligibles sont couvertes par l’AGDL (Association pour la Garantie des Dépôts, Luxembourg). Le cadre de cette couverture est en cours d’adaptation avec la directive européenne 2014/49, relative aux systèmes de garantie des dépôts.
Dossier de candidature

Honorabilité et expérience professionnelles

Les informations personnelles propres aux dirigeants agréés, aux administrateurs ou aux gérants ont pour vocation d’assurer leur honorabilité et leur expérience professionnelles. Les personnes chargées de la gestion doivent être habilitées à déterminer l’orientation de l’activité et doivent démontrer leur niveau de compétence grâce à l’exercice d’activités analogues à un niveau de responsabilité et d’autonomie suffisants. Ils doivent être au minimum au nombre de deux et recevoir leur accréditation de la CSSF.

En vertu du droit des sociétés, une personne morale nommée administrateur doit désigner un représentant permanent chargé de l’exécution de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale (art. 51bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales). Au terme de l’article 59 de cette même loi, une personne morale administrateur est responsable envers la société, conformément au droit commun, de l’exécution du mandat qu’elle a reçu et des fautes commises dans sa gestion.

Tout changement dans les personnes en charge de la gestion journalière doit être notifié à la CSSF qui a le loisir de demander des informations complémentaires. La CSSF contrôle que ces nouvelles personnes se conforment aux exigences légales en matière d’honorabilité et d’expérience. Conformément au règlement intérieur de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, un avocat ne peut pas être impliqué dans la gestion journalière d’un PSF.

Honorabilité et expérience professionnelles

Administration centrale et infrastructure

En tant que centre décisionnaire, le PSF doit avoir au Luxembourg un solide dispositif de gouvernance interne présentant une organisation et une répartition des tâches claires et cohérentes, des processus de détection, contrôle et suivi des risques efficaces, un contrôle interne approprié incluant des procédures administratives et comptables et des mécanismes de contrôle et de sécurité des systèmes informatiques sains.

L’étendue des circulaires CSSF applicables recouvrant les aspects exposés ci-avant varient selon la catégorie du PSF, entreprises d’investissement (environnement le plus contraignant), PSF spécialisés ou PSF de support (environnement le moins contraignant).

Administration centrale et infrastructure

Actionnariat

L’autorisation du statut est effectivement subordonnée à la communication à la CSSF de l’identité des actionnaires et associés quels que soient la nature de leur lien, direct ou indirect, leur forme, personne physique ou morale, de toute participation qualifiée et du montant de la participation.

Par ce biais, la CSSF souhaite garantir, d’une part une gestion saine et prudente du PSF et, d’autre part, la transparence de la structure actionnariale du PSF lui permettant de clairement déterminer les autorités responsables de la surveillance prudentielle du PSF et d’opérer une surveillance sur base consolidée du groupe auquel il appartient.

Nous renvoyons à l’article 18 de la Loi pour les prescriptions complémentaires en termes de notification à la CSSF dans les hypothèses d’opération d’acquisition ou de cession de PSF au Luxembourg. Il est par ailleurs indispensable que les actionnaires ou associés d’un PSF disposent d’assises financières suffisantes afin de pouvoir y recourir en cas de besoin.

Actionnariat

Capital ou assises financières minimum

L’exercice des activités de professionnels du secteur financier est soumis à une exigence de capital minimum ou d’assises financières qui varie selon les risques associés aux différents statuts de PSF et dont le discriminant majeur réside dans la gestion ou non de fonds de tiers. L’exigence de capital ou d’assises financières est comprise entre 50.000 € et 730.000 € et dépend des activités du PSF.

La CSSF exige que les actionnaires directs financent l’intégralité de cette participation par leurs fonds propres après déduction d’éventuelles autres participations ou pertes reportées. Il s’agit clairement d’éviter que les actionnaires directs puissent refinancer leur participation par des fonds empruntés (art. 20 de la Loi). Il est ainsi notamment exclu que le capital social soit apporté au moyen d’un crédit contracté par l’actionnaire du PSF auprès de ce dernier.

Les assises financières sont composées du capital social souscrit et libéré, des primes d’émission, des réserves légalement formées et des résultats reportés, déduction faite de la perte éventuelle de l’exercice en cours. Selon ce même article, elles sont à maintenir à la disposition permanente du PSF et à investir dans son intérêt propre.

En raison de considérations prudentielles, un PSF ne peut pas accorder des prêts à ses actionnaires qu’ils soient dirigeants ou employés. En effet, il est essentiel que toute prise de participation dans le capital social d’un professionnel du secteur financier s’effectue au moyen de fonds propres et non pas sur base de fonds empruntés. Or, l’octroi d’avances et de prêts aux actionnaires revient à retourner le capital social aux actionnaires.

Capital ou assises financières minimum

Audit externe

L’agrément est subordonné à la condition que le PSF confie le contrôle de ses documents comptables annuels à un ou plusieurs réviseurs d’entreprises agréés, qui justifient d’une expérience professionnelle adéquate. La désignation de ces réviseurs d’entreprises agréés est faite par l’organe chargé de l’administration du PSF, en règle générale le conseil d’administration, le conseil de gérance ou le comité exécutif.

Toute modification dans le chef des réviseurs d’entreprises agréés doit être autorisée au préalable par la CSSF.

Audit externe

Retrait d’agrément

Bien que délivré pour une durée illimitée, il existe des conditions dans lesquelles l’agrément peut être retiré :

  • Le PSF n’a pas fait usage de l’agrément dans un délai de 12 mois de son octroi
  • Le PSF renonce expressément à son agrément
  • Le PSF n’a exercé au cours d’une période de 6 mois aucune des activités pour lesquelles il a obtenu l’agrément
  • Les conditions pour l’octroi du statut de PSF ne sont plus remplies
  • L’agrément a été obtenu au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier
  • Le PSF entreprise d’investissement a enfreint de manière grave et systématique les articles 37-2 à 37-8 de la Loi ou les articles 21, 22, 23, 26, 27 ou 28 de la loi relative aux marchés d’instruments financiers
  • Le PSF autre qu’entreprise d’investissement a enfreint de manière grave et systématique les articles 36, 36-1 ou 37 de la Loi

La décision de retrait d’agrément peut être déférée au tribunal administratif dans le délai d’un mois sous peine de forclusion.

Le conseil d’administration d’un PSF notifie à la CSSF tout projet de dissolution ou de liquidation volontaire avec un préavis minimum d’un mois avant la convocation de l’assemblée générale appelée à statuer sur la dissolution ou la mise en liquidation.

Un bilan de clôture devra être établi et communiqué à la CSSF. Les modalités d’une liquidation volontaire seront également communiquées à la CSSF.

Retrait d’agrément
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