Lening zonder zekerheden toch niet onzakelijk

Article

Lening zonder zekerheden toch niet onzakelijk

Wanneer vormt extra financiering een onzakelijke lening?

Als een geldlening aan een onderneming leidt tot een verlies, dan kan dat geleden verlies onder voorwaarden kwalificeren als verlies uit overige werkzaamheden. Maar dan mag de lening niet kwalificeren als een deelnemerschapslening of onzakelijke lening. Wanneer is daar sprake van?

26 januari 2018

Financiering na geschil over afname

Een onderneming heeft eind 2007 een grote opdracht verworven, waarvoor voorraad opgebouwd moet worden. Ondanks een afnamegarantie ontstaat vervolgens een geschil met de afnemer van de voorraad. De BV waarin de voorraad is opgebouwd heeft als gevolg hiervan extra financiering nodig.

Overeenkomsten van geldlening

Eind 2008 is in een raamovereenkomst overeengekomen o.a. inhoudend dat de financieel directeur, de commercieel directeur en de algemeen directeur ieder voor een negende deel toetreden als aandeelhouder. De nieuwe aandeelhouders hebben als onderdeel van de raamovereenkomst elk een geldlening aan het bedrijf verstrekt van € 300.000.

Uit de overeenkomsten van geldlening blijkt het volgende.

  1. Er is een rente over de lening overeengekomen.
  2. De schuldeiser heeft het recht tot opzegging van de lening.
  3. Er zijn geen zekerheden bedongen.

In de raamovereenkomst staat verder dat de aflossing naar evenredigheid van het aandelenbelang zal plaatsvinden.

De onderneming, die als gevolg van de raamovereenkomst nog eigenaar is van zes negende deel van de te financieren BV, zet een deel van haar bestaande vorderingen om in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn.

Wanneer in 2011 de dienstbetrekking van de commercieel directeur eindigt, draagt hij zijn aandelen voor € 1 over aan de onderneming. De eerder verstrekte geldlening draagt hij voor een tiende van het geleende bedrag over aan de onderneming. Voor het resterende bedrag heeft hij een verlies uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

Deelnemerschapslening of onzakelijke lening?

Kan het op de lening geleden verlies inderdaad ten laste worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden? In cassatie staan daarbij de volgende vragen centraal:

  • Valt de geldlening aan te merken als een deelnemerschapslening?
  • Valt de lening aan te merken als een onzakelijke lening?

Geen deelnemerschapslening

Eerder is door Hof Arnhem-Leeuwarden vastgesteld dat de afspraken uit de raamovereenkomst geen schijnhandelingen vormen en dat geen sprake is van een bodemlozeputlening. Ook is de geldlening niet bij alle concurrente schuldeisers achtergesteld. Deze is dus niet aan te merken als een deelnemerschapslening.

Volgens de Belastingdienst dienen de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria voor de deelnemerschapslening echter materieel te worden beoordeeld en vormt de geldlening in deze zaak wel degelijk een achtergestelde lening. Volgens de Hoge Raad strookt dit echter niet met het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking leidend is voor de fiscale kwalificatie. Bovendien zou een materiële beoordeling afbreuk doen aan de rechtszekerheid die de Hoge Raad nu juist wilde bieden door middel van diezelfde criteria.

Ook geen onzakelijke lening

Verder heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het hier geen onzakelijke lening betreft. Ook dit oordeel is volgens de Hoge Raad juist. Een onzakelijke lening is doorgaans niet aan de orde wanneer de belastingplichtige voorafgaande geldverstrekking nog geen aandeelhouder was van de vennootschap waaraan de geldlening is verstrekt. In dat geval vloeit het aandeelhouderschap namelijk voort uit de geldverstrekking. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat zich hier niet de uitzondering voordoet dat alle aandeelhouders min of meer naar rato van hun aandelenbelang, onder dezelfde voorwaarden als de financieel directeur, een lening aan de moedermaatschappij hebben verstrekt met een onzakelijk debiteurenrisico.

De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep ongegrond. De argumenten van de Belastingdienst om het verlies niet in aanmerking te nemen als verlies uit overige werkzaamheden zijn daarmee van tafel.

Meer weten over de onzakelijke lening?

Wilt u meer weten over onzakelijke leningen? Neem dan contact op met Dick Catoen via +31 (0)88 2880199 .

Vond u dit nuttig?