Bestuurdersaansprakelijkheid: waar ligt de hedendaagse leider wakker van?

Wie het nieuws volgt kan het niet zijn ontgaan dat de kwesties rondom ondernemings- en bestuurdersaansprakelijkheid de laatste jaren een vlucht hebben genomen. Denk onder meer aan klimaatzaken in de (olie-)industrie, witwasfraude bij banken, of aan de Tweede Kamer die eist dat bonussen van topbestuurders worden terugbetaald. "Het is natuurlijk geen pretje om als bestuurder aansprakelijk gesteld te worden", zegt Gerrie Lenting. "In de praktijk zien we vaak gebeuren dat bestuurders op zo'n moment een soort middeleeuws harnas aantrekken en proberen onder die aansprakelijkheid uit te komen. Dat werkt niet meer." Wat Lenting hiermee wil zeggen: de maatschappij is de afgelopen jaren dusdanig veranderd dat de tools die de gemiddelde bestuurder tot zijn of haar beschikking heeft inmiddels beperkt of ouderwets zijn. Er zijn andere zaken nodig.

Er wordt veel meer van bestuurders verwacht dan pakweg tien jaar geleden, vertelt John Paans. "Je kan je als bestuurder niet meer enkel richten op het kortetermijnbelang van aandeelhouders en beleggers, maar je moet evengoed rekening houden met allerlei maatschappelijke kwesties zoals de keten waarin een onderneming opereert, het milieu, eerbiediging van mensenrechten, sociale en personeelsaangelegenheden en bestrijding van omkoping en corruptie." Volgens Paans is dat behoorlijk ingewikkeld voor bestuurders, omdat ze enerzijds de vrijheid hebben gekregen om beleid vast te stellen voor hun onderneming, terwijl er anderzijds eisen worden gesteld aan belangen van buiten waar ze óók rekening mee moeten houden. "Maak je daarin een verkeerde keuze dan kun je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld", aldus Paans. "Deze ontwikkeling heeft veel impact op het functioneren van bestuurders, en het kan leiden tot vervelende incidenten op het moment dat zij zich hier niet voldoende bewust van zijn.

Rekenschap

Een belangrijk gegeven is de mate waarin bestuurders tegenwoordig rekenschap moeten geven, zegt Frédérique Demenint. "Door de verankering van lange-termijn waardecreatie in de Corporate Governance Code, hebben bestuurders nu ook de belangen te dienen van stakeholders waar je in het verleden een minder directe relatie mee had. Denk aan Tweede Kamerleden, ngo’s en belangenorganisaties die bovendien door het groeiend aantal mediakanalen steeds vaker je strategische agenda beïnvloeden." Recente voorbeelden zijn de rechtszaken aangespannen door milieuorganisaties. “Strategische beleidskeuzes werden hier juridisch gechallenged, de ultieme vorm van rekenschap." Volgens Demenint zet het grote druk op de organisatiestrategie dat van oudsher het domein van het bestuur is. "Want als het fout gaat, gaat het óók over het persoonlijke functioneren en motief van bestuurders. Hoe je navigeert in dit snel veranderende en toenemend complexe landschap, met impact op onderneming en bestuur, vraagt om een andere aanpak in stakeholder-, reputatie- en crisismanagement."

Een andere reden waarom bestuurders zich in aansprakelijkheid zouden moeten verdiepen, is de verbreding en diversificatie van fraudeonderwerpen, zegt Gerrie Lenting. "Zaken als boekhoudfraude en witwassen zijn regelmatig in het nieuws, maar we zien ook steeds vaker claims rondom duurzaamheidsbeloftes of de veiligheid van producten zoals medicijnen of auto's." Lenting leeft bij het principe:

an ounce of prevention is worth a pound of cure.

Oftewel: Voorkomen is beter dan genezen. "Gelukkig zien we dat er steeds meer aandacht komt voor de vraag hoe bestuurders er juist preventief voor kunnen zorgen dat ze helemaal niet met dit soort crisiskwesties te maken krijgen. Ondernemen is risico’s nemen, dus ook het goed omgaan met het gevolg dat de keuzes verkeerd kunnen uitpakken."

Lawful but awful

Wat betekenen deze ontwikkelingen in de praktijk voor de bestuurder anno nu, en welke concrete stappen kunnen zij ondernemen? Volgens Paans moeten bedrijven bijvoorbeeld meer due diligence doen. "Onderzoek als bedrijf je waardeketen: waar komen producten en grondstoffen vandaan, hoe worden ze gemaakt en welke impact hebben ze op het klimaat." En dan is er ook nog de rapportageverplichting, zegt Paans. "In je jaarverslag moet je rapporteren over duurzaamheid, de bredere belangen, en over de impact van je onderneming. Als je daar constateringen doet die onjuist blijken, kun je daarvoor aansprakelijk worden gesteld." Demenint adviseert daarnaast om periodiek scenario's uit te werken over de impact van bepaalde strategische besluiten in de context van draagvlak. "Neem een organisatie die overheidssteun ontvangt en besluit om de topbestuurders stevige bonussen uit te keren. Technisch en juridisch kon deze beslissing worden genomen, máár er leek niet te zijn nagedacht over draagvlak en support op de lange termijn, met de nodige geloofwaardigheidsissues van dien." Het schuivend paneel van 'lawful but awful' noemt Lenting dit. Volgens hem is niets zo juridisch als bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl hij in de praktijk vaak ziet dat bestuurders aansprakelijk worden gesteld vanwege een niet-juridische gedraging of uiting. "Wat wettelijk mag, maar we niet gepast vinden, kan leiden tot het zoeken naar wetgeving om alsnog aansprakelijk gesteld te worden."

In de praktijk kloppen klanten vaak bij Deloitte aan als er al iets fout is gegaan en een bestuur zich in een moeilijke positie bevindt, vertellen de partners. Paans: "Op zo'n moment kunnen wij advies geven, bijvoorbeeld over wat de wettelijke kaders zijn waar iemand tegenaan loopt, of over recente ontwikkelingen en jurisprudentie. Anders dan advocatenkantoren begeleiden we geen procedures bij aansprakelijkheidstellingen, maar zitten we in het traject ervoor." Paans, Lenting en Demenint hebben liever dat klanten aan de bel trekken voordat het mis gaat. "Die transitie moeten veel organisaties nog maken", zegt Demenint. "Zoals gezegd: voorkomen is beter dan genezen, ook al is een zware preventieve ingreep nodig. Met (potentiële) klanten bespreken we dan ook regelmatig hoe zij hun dagelijkse operatie zo kunnen inrichten dat ze al veel eerder in het proces risico's rondom bestuursaansprakelijkheid inventariseren en kleiner maken. En welke maatregelen er nodig zijn om de kans te verkleinen dat ze ooit in een dergelijke crisissituatie terecht te komen." Paans: "Denk aan bedrijven die hun bedrijfsstructuur moeten wijzigen, omdat ze heel hard groeien, of wanneer een bedrijf een proces van beursnotering ingaat en zich daarom anders moet inrichten vanwege nieuwe wetgeving. Dat zijn belangrijke momenten om risico's rondom bestuursaansprakelijkheid te borgen."

Tot slot: een middeleeuws harnas werkt vandaag de dag niet meer. Wat is volgens hen dan de belangrijkste vaardigheid van een bestuurder anno nu? "Communiceren, transparant zijn, werken aan vertrouwen en aan de beloftes die je doet", somt Lenting op. "Verkeerde keuzes gisteren, zijn je problemen van morgen. Maar als je álles gecontroleerd en klein wilt houden, dan sta je daar in dat zware harnas en ben je niet effectief." "Het gaat óók over leiderschap; een bestuurder in deze tijd zal moeten leiden vanuit empathisch vermogen en hij zal een boodschap moeten kunnen overbrengen", zegt Paans. "En dat vraagt weer om maatschappelijke sensitiviteit", vult Demenint aan. "Dát is wellicht de grootste uitdaging voor bestuurders en toezichthouders: het ontwikkelen van een scherpe maatschappelijke antenne en die daadwerkelijk in hun professionele rol en in de praktijk inbedden."