De impact van emissievrije luchtvaart op de publieke sector

Article

Het Didam-arrest, en hoe nu verder?

Woningbouw in Nederland

In het Didam-arrest van 26 november 2021 oordeelde de Hoge Raad dat overheden niet meer een-op-een grond mogen verkopen. Andere gegadigden moeten kunnen meedingen. “Niet onverwacht, maar wel bijzonder”, zegt Renée van der Zwan. “Het is een uitspraak met mogelijk verstrekkende gevolgen. Maar het is aan ons om nu te kijken hoe we hier verstandig mee om kunnen gaan. Ik zie het arrest dan ook vooral als startpunt voor een politiek debat.”

“Het arrest valt rauw op het dak van de Nederlandse vastgoedmarkt. Zeker in de situatie dat de woningnood hoog is en overheden met hun grondposities onmisbaar zijn om woningbouwlocaties te ontwikkelen. Als er gebouwd gaat worden op een grote locatie, dan is de kans groot dat er gemeentelijk eigendom is”, zegt Renée van der Zwan, Senior Manager bij Deloitte Real Estate. “Maar de uitspraak is er nu en vanaf dit punt zullen we verder moeten gaan. Toch zijn er nog veel open eindjes. Vandaar dat het arrest vooral als startpunt voor een politiek debat moet dienen. Een debat waarin wat mij betreft verschillende vragen de revue moeten passeren.”

Geen concurrerend aanbod

“In het Didam-arrest gaat het erom dat de gemeente Montferland het voormalige gemeentehuis in het centrum van Didam onderhands verkocht aan een projectontwikkelaar, die daar een supermarkt wilde vestigen”, legt Van der Zwan uit. “Er was echter een concurrerend bedrijf, dat ook een supermarkt wilde exploiteren in het pand. Maar deze partij viste achter het net en liet het er vervolgens niet bij zitten. Het bedrijf betoogde dat het gebouw pas na een openbare biedingsprocedure verkocht had mogen worden. En de Hoge Raad gaf de ondernemer gelijk. Wat opvalt, is dat de uitspraak de marktwerking teniet doet. Er is met meerdere partijen onderhandeld, de verliezende partij had blijkbaar geen concurrerend aanbod gedaan. Dit concurrentieproces had alle gelijkheid in zich. Door een verstrekkende uitleg van het gelijkheidsbeginsel, krijgt de verliezer nu echter opnieuw een kans. Dit is in deze situatie natuurlijk een onwenselijk effect. Moeten vastgoedontwikkelaars op deze manier tegen de overheid worden beschermd?”

Van der Zwans eerste vraag voor een debat zou dan ook zijn: willen we een overheid die op dit punt en op deze wijze de markt gaat reguleren? “Moet de overheid nu voor elke gebiedsontwikkeling nagaan of de ontwikkelaar wel goede commerciële onderhandelingen uitvoert? Dit is niet te doen en zal waarschijnlijk ook niet de intentie van de Hoge Raad zijn”, stelt ze. “Belangrijk is daarom ook: hoe heeft de Hoge Raad de onderhandelingsgeschiedenis tussen de partijen gewogen? Want daar zie ik niets van terug in de uitspraak.”

Slechts één serieuze gegadigde

Een ander punt betreft de uitzondering die de Hoge Raad direct als correctie heeft geformuleerd op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel: ‘De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden als bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.’. “Op deze uitzondering bijt ik me volledig stuk”, zegt Van der Zwan. “Is er een situatie te bedenken waarin er slechts één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de aankoop van een stuk grond? De uitzondering is er nooit van nature, maar is evengoed altijd te construeren. Welke situatie had de Hoge Raad hierbij voor ogen? En beseft de Hoge Raad wat het psychologische effect van deze uitzondering zal zijn? Iedereen zal nu vooral beargumenteren waarom hij die ene serieuze gegadigde is. Alle focus zal naar de uitzondering gaan, in plaats van naar de hoofdregel. Kun je aan de uitzondering voldoen, dan zijn de moeilijke procedures immers niet nodig. De gedachte achter het organiseren van een concurrentiestrijd is natuurlijk goed, het levert de aanbieder het beste aanbod op. Maar als dat beste aanbod al is verkregen – zoals in de situatie in Didam – en de grondverkoop is slechts een middel om de realisatie van dat beste aanbod mogelijk te maken, wat voegt dan een concurrentiestrijd op een klein onderdeel nog toe aan rechtsbescherming?”

Trias politica

Van der Zwan gaat verder: “De rechtsprekende macht heeft met het Didam-arrest de uitvoerende macht gecorrigeerd. Daarmee verwacht je dat de wetgevende macht ook iets gaat doen. Opvallend veel partijen leggen zich nu volledig neer bij de uitspraak van de Hoge Raad en nemen dit als uitgangspunt voor de toekomst. Maar wat heeft de Hoge Raad hier eigenlijk mee bedoeld in het kader van de verdeling van rollen? Is deze uitspraak de start of het eind van een gesprek, de conclusie of de openingszet? En zijn de consequenties van de uitspraak politiek aanvaardbaar? Op welke bestaande overeenkomsten kunnen partijen nu nog vertrouwen? En wanneer kunnen partijen echt rechten aan toekomstige overeenkomsten ontlenen? De wetgever dient deze vragen in het belang van een functionerende grond- en woningmarkt te beantwoorden. Maar wat gebeurt er? Het Rijk biedt een handreiking aan, diverse rechtbanken passen het arrest toe op allerhande situaties. De impact van het arrest neemt daarmee hand over hand toe en zo ook de onzekerheid voor de praktijk, terwijl de wetgever stil blijft.”

“Als het de politieke wens is grondverkopen door overheden als privaatrechtelijke aangelegenheid te blijven beschouwen (ook dat is een politieke keuze), dan zullen aanvullende maatregelen moeten worden genomen om wel een behoorlijke mate van rechtszekerheid te blijven bieden”, aldus Van der Zwan. “Diverse oplossingen kunnen in overweging worden genomen. Het toevoegen van vervaltermijnen aan het Burgerlijk Wetboek (vergelijkbaar met de Aanbestedingswet), duidelijkheid over nietigheid of vernietigbaarheid, antwoord op de vraag of het uitmaakt of in enig stadium van het gehele proces voldoende openbaarheid en mededinging is georganiseerd of dat het uitsluitend moet in het kader van de grondverkoop. Het vergt te veel tijd en maatschappelijke kosten om dit juridisch debat via de rechtspraak uit laten kristalliseren. De wetgever kan deze keuzes maken.”

De mensen die een woning zoeken

“Het is belangrijk om met elkaar naar deze vragen te kijken en ons niet te laten ondersneeuwen door het systeem”, besluit Van der Zwan. “Kijken we naar de woningnood, dan is het belangrijk dat we voortvarend stappen blijven nemen. Het oplossen van de woningnood is al complex genoeg, laat het recht bijdragen aan de oplossing. Het recht is een middel om doelen te bereiken, om te zorgen dat op een goede, zorgvuldige manier voldoende goede woningen beschikbaar zijn in Nederland. Goede regels bieden kansen, slechte regels zijn risico’s want die leiden af van het doel. Hoe kunnen we nu vanuit dit arrest goede regels formuleren? Goede regels zijn regels waarmee de kansen komen te liggen bij de mensen die dat nodig hebben, de mensen die een woning zoeken. Die personen hebben baat bij snelle, definitieve zekerheid over grondverkopen, zodat dit geen vertraging in de ontwikkeling veroorzaakt. Laat de regels zich daarop focussen en niet op de ontwikkelaars of de overheden. Dat zijn slechts schakels in een keten die ertoe moeten leiden dat iedereen in Nederland een woning heeft.”

Did you find this useful?