Geen aftrek emissiekosten bij vaste inrichting ter zake van aandelenruil | Deloitte Nederland

Article

Geen aftrek emissiekosten bij vaste inrichting ter zake van aandelenruil

Op 17 mei 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat emissiekosten die verband houden met ‘obligations remboursables en actions’ (ORA’s) en aandelen niet ten laste van de winst van een Nederlandse vaste inrichting gebracht mogen worden.

22 mei 2024

Inleiding

Belanghebbende was een in Frankrijk gevestigde SA en had per 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland, ter zake waarvan zij hier buitenlands belastingplichtig is. Het vermogen van deze vaste inrichting bestond uitsluitend uit aandelen in een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap (hierna: NV), verkregen door een openbaar ruilbod in 2007. De NV kwalificeerde destijds als een fiscale beleggingsinstelling (fbi). Bij de ruil zijn door belanghebbende zowel nieuwe aandelen als converteerbare obligaties, genaamd ‘obligations remboursables en actions’ (hierna: ORA’s) uitgegeven. Als tegenprestatie hadden de aandeelhouders van de NV de keuze tussen de door belanghebbende uitgegeven ORA’s of nieuwe aandelen in belanghebbende.

Voor de uitgifte van zowel de ORA’s als de aandelen heeft belanghebbende emissiekosten gemaakt (€ 9.424.557 voor de ORA’s en € 34.700.000 voor de aandelen). De inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2007 geweigerd om de emissiekosten ten behoeve van de ORA’s in aftrek toe te laten op de winst van de winst van de vaste inrichting.

Geschil

In geschil is of belanghebbende de emissiekosten voor de ORA’s en de aandelen ten laste van haar in Nederland belastbare winst kan brengen. Een belangrijke kwestie in dit kader is de vraag of de ORA’s als vreemd vermogen dan wel eigen vermogen gekarakteriseerd moeten worden.

Oordeel Hof

Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) heeft geoordeeld dat de ORA’s niet als vreemd vermogen kwalificeren vanwege het ontbreken van een afdwingbare terugbetalingsverplichting. Aangezien de emissiekosten voor de ORA’s dan geen betrekking hebben op door belanghebbende aangetrokken financiering van derden, kunnen deze kosten volgens het Hof niet als kosten van vreemd vermogen aan de vaste inrichting worden toegerekend.

Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de emissiekosten (van zowel de ORA’s als de aandelen) beschouwd moeten worden als orgaankosten die niet aan een bepaald winst- of bedrijfsonderdeel kunnen worden toegerekend. Dit staat aan toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting in Nederland in de weg. Het Hof concludeerde ook dat het belastingverdrag Nederland-Frankrijk gedateerd 16 maart 1973 en het commentaar op het OESO-modelverdrag uit 1963 geen basis boden om de emissiekosten alsnog aan de Nederlandse vaste inrichting toe te rekenen.

Cassatiemiddelen

In cassatie stelt belanghebbende het volgende:

  1. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de ORA’s niet als vreemd vermogen maar als eigen vermogen moeten worden aangemerkt.
  2. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de emissiekosten van de ORA’s als orgaankosten kwalificeren die niet aan de vaste inrichting in Nederland kunnen worden toegerekend.
  3. Het belastingverdrag Nederland-Frankrijk schrijft toerekening van de emissiekosten aan de Nederlandse vaste inrichting voor.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad stelt voorop dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking voor fiscale doeleinden als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Voor de kwalificatie van een geldverstrekking als vreemd vermogen is de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting doorslaggevend. Dat geldt ook als die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker, en evenzeer als de overeenkomst inhoudt dat de geldverstrekker bij faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen. De Hoge Raad volgt het Hof in zijn oordeel dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. De houders hebben namelijk geen afdwingbaar recht op (terug)betaling in contanten, maar uitsluitend een afdwingbaar recht op (terug)betaling in aandelen. Het eerste middel faalt derhalve.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat de emissiekosten aan te merken zijn als kosten van wijziging van het kapitaal als bedoeld in artikel 9, lid 1, letter d, van de Wet Vpb. Dergelijke kosten zijn eigen aan de rechtsvorm van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zij houden niet op zodanige wijze verband met door de kapitaalvennootschap te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, dus ook niet met voordelen die toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting. Ook op dit punt is het hofoordeel juist.

Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat noch het belastingverdrag Nederland-Frankrijk noch het OESO-commentaar 1963 aanwijzingen bevatten dat emissiekosten, die als orgaankosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, op grond van artikel 7, lid 3 van het verdrag moeten worden geacht (mede) te zijn gemaakt ten behoeve van de vaste inrichting. Deze bepaling noopt er derhalve niet toe dat de emissiekosten ten laste van de winst van de vaste inrichting moeten worden gebracht.

De slotsom is dat het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond is. De emissiekosten kunnen niet ten laste van de belastbare winst van de Nederlandse vaste inrichting gebracht worden.


Bron: HR 17 mei 2024, 21/00415, ECLI:NL:HR:2024:706

Did you find this useful?