A-G concludeert tot vereiste van samenvoeging vermogen in belastingplichtig fonds voor toepassing btw-vr | Deloitte Nederland

Article

A-G concludeert tot vereiste van samenvoeging vermogen in belastingplichtig fonds voor toepassing btw-vrijstelling collectief vermogensbeheer

Op 31 augustus jl. heeft Advocaat-generaal Ettema conclusie genomen in een tweetal procedures over de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

12 oktober 2020

In beide zaken is in geschil of sprake is van btw-vrijgestelde vermogensbeheerdiensten wanneer beleggers het te beheren vermogen storten op de centrale rekening van een beleggersgiro.

De A-G concludeert dat dit niet het geval is, als geen sprake is van beheer van een fonds dat een belastingplichtige is voor de btw. Daarnaast concludeert de A-G dat aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht wordt voldaan.  

Achtergrond

Beide vermogensbeheerders zijn in bezit van een vergunning voor zowel het verrichten van individueel vermogensbeheer als het verrichten van individuele beleggingsdiensten.

De beleggingsproducten die in geschil zijn werken als volgt.

  • Cliënten kunnen zelf kiezen voor een risicoprofiel. Per risicoprofiel wordt het door cliënten individuele gestorte geld op collectieve wijze belegd. Als gekozen is voor een bepaald profiel, kunnen geen afwijkende afspraken worden gemaakt over het beleggingsmandaat.
  •  Het te beleggen geld wordt door cliënten op een centrale rekening gestort die op naam staat van de beleggersgiro (een door de vermogensbeheerders opgerichte stichting).
  • Deze Stichting administreert per cliënt een beleggingsgirorekening. Op deze rekeningen worden de vorderingen van cliënten op de stichting bijgehouden. De waarde van deze vordering wordt uitgedrukt in (fracties van) effecten en andere financiële instrumenten. De Stichting is juridisch rechthebbende van de beleggingen.

De vraag die voorligt, is of deze wijze van vermogensbeheer kan delen in de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer. Hiervoor is vereist dat sprake is van beheer van een “gemeenschappelijk beleggingsfonds”. Hiervan is in ieder geval sprake bij een instelling voor collectieve belegging in effecten (“icbe”) en andere fondsen die dezelfde kenmerken als icbe’s vertonen.

Net als de rechtbanken hebben de Gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden het essentieel geacht of de activa van begunstigden zijn samengevoegd, waardoor het risico van begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. In aanvulling hierop hebben Gerechtshoven getoetst of sprake is van bijzonder overzichtstoezicht.

Anders dan de rechtbanken, zijn beide Gerechtshoven van mening dat wel sprake is van samengevoegde activa en (voldoende) vergelijkbaarheid met een icbe om de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer toe te passen. Voor dit oordeel hechten de Gerechtshoven belang aan de omstandigheid dat de beleggers geld storten op een centrale rekening en de Stichting juridisch eigenaar is van die rekening en de aangekochte effecten. Ook achten de Gerechtshoven het relevant dat het vermogen van beleggers via de Stichting wordt samengevoegd, waardoor de beleggers een vordering in effecten op de Stichting hebben en niet een rechtstreekse gerechtigdheid tot (de juridische eigendom) van de effecten.

Ten slotte oordeelden de Gerechtshoven dat sprake was van bijzonder overheidstoezicht en zodoende de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer van toepassing is op de onderhavige dienstverlening.

Conclusie A-G Ettema

De twee rechtsvragen die A-G Ettema formuleert in haar conclusie zijn de volgende:

  • Kan door diverse beleggers bijeengebracht vermogen op een bankrekening van een beleggersgiro of andere bewaarinstelling dan wel een andere pool, volstaan om een fonds aan te nemen, of is een fonds een entiteit die mogelijk zelfs ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB 1968?
  • Kan aan het vereiste dat het beheerde vermogen onder bijzonder overheidstoezicht staat ook zijn voldaan als de beheerder onder een vergunning voor – kortgezegd – individueel vermogensbeheer zijn diensten verleent?

Bij het beantwoorden van de eerste vraag, stelt de A-G Ettema dat om te kunnen spreken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, elke belegger een deelneming in het fonds moet bezitten en niet in de beleggingsproducten die het fonds aanhoudt. Dit is het geval bij icbe’s en andere fondsen die dezelfde kenmerken als icbe’s vertonen en in zo’n mate vergelijkbaar zijn dat ze met icbe’s concurreren. Volgens de A-G moet om vergelijkbaarheid aan te nemen het fonds ten eerste kwalificeren als btw-ondernemer en daarnaast moet het fonds (net als icbe’s) onder bijzonder overheidstoezicht staan.

Ten aanzien van het eerste punt (ondernemerschap) gaat de A-G in op het zogenoemde “fondsvereiste”. Volgens de A-G mag uit jurisprudentie niet worden afgeleid dat een samenvoeging van activa, economisch risico voor de beleggers, risicospreiding en bijzonder overheidstoezicht voldoende is om de vrijstelling toe te passen. Voor toepassing van de vrijstelling moet naar haar mening samenvoeging plaatsvinden in een fonds.

Daarbij moet volgens A-G Ettema sprake zijn van ondernemerschap van dat fonds. De A-G verwijst in haar conclusie naar de Hof van Justitie zaak BBL waaruit volgens haar blijkt dat een algemene belastingplicht voor de btw bestaat voor icbe’s. Volgens de A-G is geen sprake van ondernemerschap als beleggers alleen individuele overeenkomsten tot (vermogens)beheer sluiten met de vermogensbeheerder (en niet het fonds). Daarnaast is naar haar mening ook geen sprake van ondernemerschap als beleggers het fonds geen vergoeding verschuldigd zijn voor de verrichte diensten.

Volgens A-G Ettema is het niet duidelijk of en, zo ja, waarom het fonds, het vermogen op de centrale rekening van de beleggersgiro, een entiteit is die ondernemer is. De A-G adviseert aan de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond te verklaren ten aanzien van dit middel en de zaak te verwijzen voor een nieuwe feitelijke beoordeling.

Met betrekking tot het tweede punt (bijzonder overheidstoezicht) acht de A-G het van belang dat de voorwaarden voor een vergunning voor het verrichten van individueel vermogensbeheer en individuele beleggingsdiensten (waarover belanghebbenden beschikken) en een vergunning voor het verrichten van collectief vermogensbeheer niet wezenlijk verschillen. De A-G zit hiermee op dezelfde lijn als de Gerechtshoven.

Belang voor de praktijk

Als de conclusie van de A-G gevolgd wordt zou dit betekenen dat een fonds dat dezelfde handelingen verricht als een icbe of daarmee concurreert, een lichaam moet zijn en daarnaast ook ondernemer (belastingplichtige) voor btw-doeleinden. Dit is een vereiste dat naar onze mening niet volgt uit de huidige jurisprudentie over de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer.

In het aangehaalde BBL-arrest waar dit vereiste uit zou moeten blijken, is naar onze mening het ondernemerschap van het fonds van belang voor de vaststelling van de plaats van dienst en wordt het ondernemerschap niet als vereiste voor het toepassen van de vrijstelling genoemd.

In de praktijk passen veel fondsen de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer toe, zonder dat sprake is van ondernemerschap. Als de Hoge Raad de conclusie van A-G Ettema volgt, zal dit in de praktijk dan ook leiden tot een striktere toepassing van de vrijstelling.

Ten aanzien van het vereiste van bijzonder overheidstoezicht legt de A-G een meer inhoudelijke toets aan. Daarbij ziet ze geen wezenlijke verschillen tussen toezicht op grond van een collectieve of individuele vermogensbeheer vergunning. Deze zienswijze wijkt af van de huidige interpretatie van dit begrip zoals beschreven in het besluit bijzonder overheidstoezicht. Hierin is nadrukkelijk opgenomen dat geen sprake is van bijzonder overheidstoezicht wanneer sprake is van een vergunning voor individueel vermogensbeheer (bijvoorbeeld op basis van art 2:96 Wft dan wel een bankvergunning). Indien de Hoge Raad de conclusie van A-G Ettema volgt, zal het besluit op dit punt moeten worden aangepast. De visie van de A-G biedt naar onze mening ook aanknopingspunten om het beheer van securitisatievehikels en andere vrijgestelde beleggingsinstellingen vrij te stellen van btw.  

Slot

Voor meer informatie of assistentie kunt u contact opnemen met uw Deloitte contactpersoon of onderstaande adviseurs.

Deze en andere gerelateerde nieuwsberichten vindt u tevens op onze website.
 

Did you find this useful?