A-G conclusie over werkgeversbegrip voor verdragstoepassing | Deloitte Nederland

Article

A-G conclusie over werkgeversbegrip voor verdragstoepassing

A-G Niessen heeft een conclusie genomen waarin hij ingaat op de vraag of een concernvennootschap als (materiële) werkgever kwalificeert voor toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.

14 april 2022

Inleiding

X woont in Nederland en heeft een leidinggevende functie. De houdstervennootschap van het concern (A Inc.) waarvoor hij werkt, is gevestigd in de Verenigde Staten. X rapporteert aan de CEO van deze houdstervennootschap. X is in dienstbetrekking bij de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde concernvennootschap B Ltd., maar werkt ook voor de Duitse dochtervennootschap C GmbH. B Ltd. brengt managementkosten in rekening bij C GmbH. De hoogte daarvan is afhankelijk van de omzet van C GmbH. In geschil is of X recht heeft op voorkoming van dubbele belasting voor de in Duitsland verrichte werkzaamheden voor C GmbH. In dit verband ligt de vraag voor of C GmbH de (materiële) werkgever van X in de zin van het verdrag Nederland-Duitsland is.

Oordeel gerechtshof

Gerechtshof 's-Hertogenbosch volgt X niet in zijn stelling dat Nederland als woonland de uitleg van de term “werkgever” door het bronland, Duitsland, moet volgen. Het Hof oordeelt dat het vereiste van een geïndividualiseerde doorbelasting van loonkosten niet als een ‘conditio sine qua non’ kan worden beschouwd voor de kwalificatie als werkgever in de zin van het verdrag, maar slechts als één van de daarvoor relevante criteria. Het hof wijkt hiermee af van eerdere richtlijnen van de Hoge Raad. Omdat X niet aannemelijk maakt dat hij onder gezag van C GmbH werkt, kwalificeert C GmbH volgens het Hof toch niet als werkgever van X voor toepassing van het verdrag. X heeft daarom geen recht op voorkoming van dubbele belasting voor de in Duitsland verrichte werkzaamheden ten behoeve van C GmbH. X heeft cassatieberoep aangetekend tegen deze uitspraak. Naar aanleiding hiervan heeft A-G Niessen recent een conclusie genomen.

Richtlijn van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 1 december 2006 een aantal arresten gewezen over de interpretatie van het begrip werkgever als bedoeld in het belastingverdrag. Volgens deze arresten kan van een werkgever in de zin van een verdrag, conform het OESO-modelverdrag (“OESO MV”), worden gesproken indien:

  1. er tussen de werknemer en de vennootschap in de werkstaat een gezagsverhouding bestaat; en
  2. de werkzaamheden voor rekening en risico van die vennootschap worden verricht.


Indien het loon wordt uitbetaald door een buiten de werkstaat gevestigde juridische werkgever, wordt als aanvullende eis gesteld dat de juridische werkgever de loonkosten geïndividualiseerd doorberekent aan de vennootschap voor wie de werkzaamheden worden verricht.

Aanpassing OESO-commentaar

In 2010 is het OESO-commentaar aangepast voor wat betreft de criteria die gelden voor het aanmerken van een entiteit als werkgever in de zin van de belastingverdragen. In dit commentaar is de primaire voorwaarde dat de werkzaamheden een ‘integral part of the business’ vormen van de vennootschap waarvoor wordt gewerkt. Indien dat het geval is, noemt het OESO-commentaar nog een aantal ondersteunende criteria om tot de conclusie te kunnen komen of een bepaalde entiteit inderdaad als werkgever in de zin van het verdrag kan worden gezien.

A-G conclusie

A-G Niessen concludeert dat het commentaar op artikel 15 OESO MV van 2010 relevant is bij de toepassing van het verdrag Nederland-Duitsland van 1959 (dynamische interpretatie). Vervolgens concludeert hij dat de uitleg door de bronstaat van de term “werkgever” doorslaggevend is bij toepassing van het verdrag. De A-G is het dus niet eens met het Hof. Indien Duitsland C GmbH aanmerkt als werkgever van X, zou Nederland die kwalificatie moeten volgen. Nederland heeft weliswaar een voorbehoud gemaakt bij het commentaar op artikel 23A en 23B OESO MV, waarin de woonstaat wordt opgedragen de bronstaat te volgen ingeval van een kwalificatieconflict. Maar dat voorbehoud is uitdrukkelijk niet gemaakt bij het commentaar op artikel 15 OESO MV. Indien Nederland geen voorkoming zou geven, terwijl bronland Duitsland wel heft, zou sprake zijn van dubbele heffing. Dat is in strijd met het doel van het verdrag (effectiviteitsbeginsel).

Beschouwing Deloitte

Het oordeel is nu aan de Hoge Raad. Wij sluiten niet uit dat de Hoge Raad zal oordelen dat Nederland toch een autonome uitleg mag geven aan de term ‘werkgever’ in een belastingverdrag. Dit mede gezien eerdere jurisprudentie. Indien de Hoge Raad de A-G wel volgt, heeft dat gevolgen voor de praktijk. Bij werknemers die in Nederland wonen, maar in verschillende landen werken, zou dan per werkland moeten worden beoordeeld hoe het werkland het verdrag uitlegt. Die uitleg zou vervolgens beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of Nederland voorkoming van dubbele belastingheffing moet geven.


Bron: Conclusie A-G 16 maart 2022, ECLI:NL:PHR:2022:250

Did you find this useful?