Conceptrichtlijnen ondernemingsrecht gepubliceerd | Deloitte Nederland

Article

Conceptrichtlijnen ondernemingsrecht gepubliceerd

Deloitte Perspective

De Europese Commissie heeft op 25 april 2018 een tweetal conceptrichtlijnen gepubliceerd die erop zijn gericht vereenvoudigingen en verbeteringen aan te brengen in het ondernemingsrecht.

2 mei 2018

EU-richtlijnen ondernemingsrecht

De Europese Commissie heeft op 25 april 2018 een tweetal conceptrichtlijnen gepubliceerd die erop zijn gericht om vereenvoudigingen en verbeteringen aan te brengen in het ondernemingsrecht. De eerste conceptrichtlijn richt zich op het volledig digitaal kunnen oprichten van juridische entiteiten, zoals bv’s en nv’s. De tweede conceptrichtlijn richt zich op het verbeteren van de mogelijkheden tot zetelverplaatsing en grensoverschrijdende omzetting van juridische entiteiten, alsmede op invoering van een grensoverschrijdende juridische splitsing. Beide conceptrichtlijnen worden hieronder kort toegelicht. De voorgestelde maatregelen moeten uiterlijk binnen twee jaar na publicatie van de definitieve richtlijnen in het Publicatieblad van de EU in werking treden.

Digitale registratie

De eerstgenoemde conceptrichtlijn verplicht de lidstaten om het voor ondernemingen mogelijk te maken zich volledig langs digitale weg te registreren en wijzigingen in die registratie op elektronische wijze door te voeren. Het is dan niet meer toegestaan dat achterliggende personen worden verplicht om fysiek te verschijnen. Indien de achterliggende persoon ‘gediskwalificeerd’ is als bestuurder in een andere lidstaat, kan echter nader onderzoek plaatsvinden en mag de betrokkene ook worden geweigerd. Het voorgaande betekent dat voor de oprichting van bijvoorbeeld bv’s en nv’s men niet fysiek meer naar de notaris hoeft. Ook is er dan geen verplichting meer om zich fysiek te melden bij het Handelsregister. Naast bovengenoemde verplichting moet het ook mogelijk worden om stukken die de entiteit wettelijk moet aanleveren, bijvoorbeeld jaarstukken, uitsluitend elektronisch aan te leveren. Het voorgaande geldt tevens voor filialen van buitenlandse entiteiten.

Zetelverplaatsing, fusie en splitsing

De tweede conceptrichtlijn voorziet in een vereenvoudiging van de juridische registratie van entiteiten in een andere lidstaat en het beëindigen van de registratie in de lidstaat van vertrek (grensoverschrijdende omzettingen). In feite wordt daarmee hun juridische vorm gewijzigd. De lidstaten hanteren ten aanzien hiervan momenteel zeer verschillende regels. Het Hof van Justitie heeft zich daarover reeds in een aantal arresten uitgelaten en daarbij diverse wettelijke bepalingen die lidstaten hanteren verworpen. De Europese Commissie stelt nu een regeling voor op grond waarvan dergelijke grensoverschrijdende zetelverplaatsingen mogelijk worden. Daarvoor is een eenduidige procedure vastgelegd. In de eerste plaats moet toetsing plaatsvinden in het land van vertrek. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de rechten van derden worden beschermd. Het gaat hier dan vooral om aandeelhouders, werknemers en schuldeisers. Er moet dan ook worden onderzocht of hun rechten voldoende zijn veilig gesteld. Daarnaast moet er voor middelgrote en grote ondernemingen nog een deskundigenrapport worden opgesteld. Indien de staat van vertrek aldus tot een goedkeuring komt, moet ook de staat van binnenkomst een onderzoek doen. Dit is echter beperkter en vooral gericht op de beoordeling of aan de juridische eisen van de staat van binnenkomst wordt voldaan. Indien beide staten akkoord zijn wordt de entiteit in de ene staat uitgeschreven en tegelijkertijd in de andere staat ingeschreven.

Daarnaast wordt de regelgeving met betrekking tot grensoverschrijdende fusies aangepast vanwege geconstateerde tekortkomingen in de huidige regeling. Het gaat hierbij vooral om de bescherming van minderheidsaandeelhouders en schuldeisers, alsook om het beter informeren van werknemers. Daarnaast betreft het diverse meer technische aanpassingen.

Tot slot wordt de mogelijkheid van een grensoverschrijdende juridische splitsing geïntroduceerd. Deze bestaat momenteel niet in juridische zin. Dat is een belangrijke tekortkoming, en ook merkwaardig nu een grensoverschrijdende juridische fusie al geruime tijd bestaat. De procedure voor de juridische splitsing wordt nauw afgestemd op de regels die gelden voor juridische fusies en, voor wat betreft de procedurele kant, op de hiervoor vermelde grensoverschrijdende omzettingen. Ook voor deze conceptrichtlijn geldt dat die effectief moet zijn uiterlijk 24 maanden nadat de richtlijn in het publicatieblad van de EU is verschenen.

Commentaar Deloitte

Beide voorstellen zijn wat ons betreft positief te waarderen. Het is in dit digitale tijdperk zeer onlogisch dat oprichting en registratie van entiteiten en aanleveringen van stukken nog fysiek zou moeten gebeuren. In Nederland geschiedt overigens al veel langs gedigitaliseerde weg, zodat de gevolgen voor Nederland naar verwachting redelijk beperkt zijn. Wel is opvallend dat de controle op de op te richten entiteiten ten aanzien van (fiscaal of ander) oneigenlijk gebruik niet is geregeld. Zo kan geen controle worden uitgeoefend op bijvoorbeeld frauduleuze activiteiten die met de entiteit mogelijk gaan plaatsvinden. Ook brievenbusvennootschappen kunnen hiermee niet worden bestreden. In de toelichting is opgemerkt dat dit vooral via andere wetgeving moet worden geregeld. Vanuit fiscaal perspectief moet een entiteit bijvoorbeeld altijd een minimale substance hebben, willen deze niet worden aangemerkt als brievenbusmaatschappij.

Wat betreft de tweede richtlijn is het een goede zaak dat juridische grensoverschrijdende omzettingen eenduidig worden geregeld. Het leidt er bijvoorbeeld toe dat een Nederlandse B.V. kan worden omgezet in een Duitse GmbH. Daarmee is niet alleen feitelijke zetelverplaatsing mogelijk, maar ook formele zetelverplaatsing. Op grond van het recht van sommige staten kan dit overigens reeds, al dan niet onder bepaalde voorwaarden. Het Hof van Justitie heeft hier de afgelopen jaren bovendien al behoorlijk wat stroomlijning in aangebracht, onder andere in de arresten Cartesio, Vale en Polbud. Een van de problemen in deze zaken zijn de verschillende vennootschapssystemen. Sommige lidstaten hanteren een stelsel dat aansluit bij de werkelijke zetel, terwijl anderen juist aansluiting zoeken bij de statutaire zetel. Dit maakt dergelijke omzettingen complex. Met de conceptrichtlijn wordt hier nu doorheen gebroken. Terecht overigens dat daarbij wel allerlei randvoorwaarden zijn gesteld die oneigenlijk gebruik moeten voorkomen en rechthebbenden moeten beschermen.

Wat betreft de grensoverschrijdende fusies zijn de aanpassingen beperkt maar wel uiterst nuttig. Zonder meer een verbetering is dat voortaan ook grensoverschrijdende juridische splitsingen mogelijk worden. Het is merkwaardig dat dit in het verleden bij de invoering van de grensoverschrijdende fusie al niet is geregeld. Maar beter laat dan nooit. In dit verband is het opmerkelijk dat een grensoverschrijdende juridische splitsing fiscaal al wel geruime tijd wordt gefaciliteerd: sinds 1991! Datzelfde geldt overigens ook voor de grensoverschrijdende fusies. Fiscaal hoeft hier dus niets aangepast te worden. Ook wat betreft de eerder vermelde grensoverschrijdende zetelverplaatsingen zijn er in principe geen fiscale gevolgen, althans niet voor Nederland. Dat komt omdat wij voor fiscale doeleinden primair aansluiten bij de feitelijke vestigingsplaats: als die overgaat naar een ander land moet er in beginsel fiscaal worden afgerekend over eventuele meerwaarden. Daarvoor gelden dan echter bij zetelverplaatsingen binnen de EU weer tegemoetkomingen omdat een ‘afrekening aan de grens’ in beginsel in strijd is met het EU-recht.

Vond u dit nuttig?