Door DGA verstrekte lening was niet onzakelijk | Deloitte

Article

Door DGA verstrekte lening was niet onzakelijk

De inspecteur maakt niet aannemelijk dat de dga met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet genomen zou hebben.

7 maart 2018

Leerstuk

Het leerstuk van de onzakelijke lening is nadrukkelijk niet beperkt tot de vennootschapsbelasting. Ook een geldverstrekking die onder de terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting valt, kan worden aangemerkt als onzakelijke lening. Voor een aanmerkelijkbelanghouder die met het verstrekken van een lening aan zijn bv een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben aanvaard, is behoudens bijzondere omstandigheden sprake van een onzakelijke lening. Een afwaarderingsverlies op een dergelijke lening is niet aftrekbaar. De toets of sprake is van een onzakelijke lening dient in beginsel plaats te vinden op het moment van aangaan van de lening. Daarbij spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol. De bewijslast voor de stelling dat een lening onzakelijk is rust op de inspecteur. De Hoge Raad heeft recentelijk opnieuw geoordeeld over een casus waarin de inspecteur stelde dat sprake was van een onzakelijke lening.

Indirect ingeleend

Belanghebbende hield indirect, via onder andere M bv, de helft van de aandelen in A bv. Medio 2005 heeft M bv de resterende aandelen in A bv gekocht. Ter financiering heeft belanghebbende een bedrag van € 200.000 ingeleend van een derde (zijn ex-werkgever) en dit bedrag vervolgens doorgeleend aan M bv. Medio 2008 wordt A BV failliet verklaard. Belanghebbende claimt in zijn aangifte inkomstenbelasting 2010 vervolgens een verlies op de aan M bv verstrekte lening. De inspecteur stelt echter dat sprake is van een onzakelijke lening, waardoor het afwaarderingsverlies niet in aftrek kan komen. In dat kader dient bepaald te worden of bij het verstrekken van de geldlening door belanghebbende aan M bv een onzakelijke debiteurenrisico is genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard.

Conclusie A-G

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de condities onderzocht waaronder de derde (de ex-werkgever) de lening heeft verstrekt, teneinde te bepalen of de door belanghebbende aan M bv verstrekte lening al dan niet onzakelijk is. Het Hof is daarbij tot de conclusie gekomen dat de lening op het tijdstip waarop deze is aangegaan niet als onzakelijk kon worden gezien. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de ex-werkgever wist dat de geldlening voor M bv bestemd was, en tevens op de hoogte was van de financiële positie van zowel M bv als A bv. De geldverstrekker werd omschreven als een onafhankelijke en kundige derde. Daarnaast was sprake van een grote te verwachten opdracht, alsmede van een gerealiseerde aanzienlijke omzetstijging. De inspecteur is er volgens het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de lening een onzakelijk karakter draagt. De verschillen in gestelde zekerheden tussen de aangetrokken lening en de door belanghebbende aan M bv verstrekte lening doen hieraan niet af. Volgens de A-G kon het Hof redelijkerwijs oordelen dat laatstgenoemde lening niet onzakelijk was.

Slotsom

De Hoge Raad heeft weinig woorden nodig om onderhavige situatie te beoordelen. Allereerst wordt vastgesteld dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In cassatie kan dit oordeel niet op juistheid worden getoetst, vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard. Tevens is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Belanghebbende mag het afwaarderingsverlies op de lening ten laste van zijn inkomsten uit werk en woning (box 1) brengen.


Bron: HR 2 februari 2018, nr. 16/05277, ECLI:NL:HR:2018:292

Vond u dit nuttig?