Fraus legis verhindert renteaftrek bij externe overnamefinancieringsstructuur | Deloitte Nederland

Article

Fraus legis verhindert renteaftrek bij externe overnamefinancieringsstructuur

De Hoge Raad oordeelt dat renteaftrek kan worden geweigerd op grond van fraus legis indien een externe overname wordt gefinancierd door middel van het op een kunstmatige manier omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen en daarbij gebruik te maken van fiscaal transparante crediteuren.

16 juli 2021

Externe overname met aandeelhouderslening

Belanghebbende, X bv, aanvankelijk opgericht als coöperatie, is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met daarin twee gevoegde (klein)dochtermaatschappijen. Zowel belanghebbende als de twee gevoegde entiteiten zijn in 2010 opgericht door een Frans private equityfonds met het oog op de overname van de Nederlandse Y-groep. Het Franse investeringsfonds bestaat onder andere uit een viertal Franse Fonds Communs de Placement à Risques (‘FCPR’s’). De FCPR’s worden in Frankrijk als fiscaal transparant beschouwd, maar naar Nederlandse fiscale maatstaven kwalificeren ze als non-transparante open fondsen voor gemene rekening. Geen van de FCPR’s hield een belang van een derde of meer in de fiscale eenheid, waardoor er in de in geschil zijnde jaren (2010/2011 en 2011/2012) geen sprake was van verbondenheid.

De investeerders in het fonds nemen middels hun inleg deel in één of meer van de vier FCPR’s. Ter financiering van de overname van de Y-Groep ontvangt belanghebbende uit het eigen vermogen van de FCPR’s ledenkapitaal en stortingen op de door belanghebbende uitgegeven converteerbare leningen. Deze gelden zijn vervolgens in de vorm van kapitaalstortingen en geldleningen verstrekt aan de gevoegde kleindochtermaatschappij van belanghebbende. Ook is externe financiering aangetrokken.

Voor Hof Amsterdam is vervolgens onder meer in geschil of de door belanghebbende aan de Franse FCPR’s verschuldigde rente op de converteerbare leningen in aftrek kan worden gebracht op de winst van de fiscale eenheid in de boekjaren 2010/2011 en 2011/2012.

Renteaftrek verhinderd door fraus legis

Het Hof heeft geoordeeld dat de converteerbare leningen niet feitelijk als eigen vermogen functioneren en derhalve aangemerkt dienen te worden als geldlening. Ook is geen sprake van een onzakelijke lening of van onzakelijke rentelasten. Evenmin kan de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 toepassing vinden, nu er geen sprake is van verbondenheid tussen de FCPR’s en belanghebbende. Volgens het Hof verhindert de toepassing van fraus legis (misbruik van recht) echter alsnog de aftrek van de rente op de converteerbare leningen. Naar aanleiding van dit oordeel hebben zowel belanghebbende als de Staatssecretaris (incidenteel) cassatieberoep ingesteld.

In cassatie laat de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de door belanghebbende verschuldigde rente ter zake van de converteerbare leningen met toepassing van fraus legis van aftrek is uitgesloten. Ter financiering van de overname is enkel om fiscale redenen, te weten het creëren van een aftrekbare rentelast, eigen vermogen door investeerders aan de FCPR’s ter beschikking gesteld omgezet in vreemd vermogen. Doordat de Y-groep direct na overname is opgenomen in de fiscale eenheid van belanghebbende, wordt bereikt dat deze op gekunstelde wijze tot stand gekomen rentelasten effectief worden afgezet tegen de winst van de Y-groep. Renteaftrek is volgens de Hoge Raad onder die omstandigheden in strijd met doel en strekking van de wet. Daarbij speelt ook een rol dat er geen sprake is van een compenserende belastingheffing nu de FCPR’s fiscaal transparant zijn in de vestigingsstaat. Zowel aan het motief- als normvereiste is voor toepassing van fraus legis voldaan. De weigering van de renteaftrek is volgens de Hoge Raad in zo’n geval ook niet in strijd met EU-recht.

Commentaar Deloitte

Met name doorslaggevend in deze uitspraak lijkt te zijn dat zonder economische redenen eigen vermogen op het niveau van de FCPR’s is omgezet in vreemd vermogen richting de Nederlandse belastingplichtige waarbij vervolgens deze ‘gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten’ worden afgezet tegen de winsten van een onderneming. In het midden blijft of het daarbij relevant is of de betreffende FCPR’s onderdeel zijn van de groep waartoe ook de belastingplichtige behoort. Dat lijkt ons overigens wel van belang omdat het verstrekken van vreemd vermogen door een derde gefinancierd uit eigen vermogen toch als zodanig geen impact zou mogen hebben op de aftrekbaarheid van verschuldigde rente bij een Nederlandse niet gelieerde debiteur. Daarvan uitgaande zou dit betekenen dat bij de enkele omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen binnen de groep de aftrek van rente op een dergelijke lening bij een Nederlandse groepsmaatschappij fiscaal al ter discussie zou kunnen worden gesteld, tenzij er sprake is van een compenserende heffing bij de groepscrediteur.

Anders dan in het op 9 juli door de Hoge Raad gewezen arrest, nr. 19/05112, ECLI:NL:HR:2021:1102 (zie ook onze alert), kunnen de keuzevrijheid die de belastingplichtige heeft bij de financieringswijze van een vennootschap waarin hij deelneemt en de financieringsbehoefte die ontstaat door de keuze om aandelen in een vennootschap door de Nederlandse belastingplichtige te laten verwerven, de belastingplichtige in deze zaak niet helpen. Kennelijk omdat in eerstgenoemde procedure geen sprake was van een omzetting van eigen vermogen van de groep in vreemd vermogen van de groep. Vastgesteld werd immers dat uiteindelijk extern was ingeleend. Daarom speelde de beoordeling van fraus legis niet zozeer op het niveau van de groepscrediteur, hoewel ook daar een compenserende heffing ontbrak, en speelden de genoemde financieringsvrijheid en financieringsbehoefte wel een rol.


Bron: HR 16 juli 2021, 19/02596, ECLI:NL:HR:2021:1152.

Did you find this useful?