Geen fiscale eenheid tussen Nederlandse dochtermaatschappijen van Israëlische moedermaatschappij

Article

Geen fiscale eenheid tussen Nederlandse dochtermaatschappijen van Israëlische moedermaatschappij

A-G Wattel concludeert dat uit het belastingverdrag met Israël geen verplichting voortvloeit om een fiscale eenheid toe te staan tussen uitsluitend de Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen van een Israëlische moedermaatschappij.

19 december 2016

English version

Vaste inrichting

Volgens de al decennialang geldende Nederlandse regeling is een fiscale eenheid tussen vennootschappen in beginsel alleen toegestaan wanneer zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij(en) in Nederland zijn gevestigd. Geen regel is echter zonder uitzonderingen. Een in het buitenland gevestigde vennootschap kan, onder voorwaarden, wel deel uitmaken van een fiscale eenheid als deze in Nederland een onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting. Dan moet de vennootschap wel zijn gevestigd in een EU-lidstaat, op één van de BES-eilanden, Aruba, Curaçao, of Sint Maarten, dan wel in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt.


Hof van Justitie

Onder druk van ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad, is deze regeling zeer recentelijk ingrijpend gewijzigd. In de kern houdt de wijziging in dat thans twee nieuwe basisvarianten mogelijk zijn, waarbij een in een EU/EER-lidstaat gevestigde vennootschap een rol speelt: de zuster-fiscale eenheid en de moeder-kleindochter fiscale eenheid. De eerstgenoemde variant betreft een fiscale eenheid tussen twee (of meer) Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere EU/EER-lidstaat gevestigde vennootschap (de topmaatschappij). In de moeder-kleindochter fiscale eenheid houdt een Nederlandse moedermaatschappij de aandelen in de gevoegde Nederlandse kleindochtermaatschappij via een in een andere EU/EER-lidstaat gevestigde vennootschap (de tussenmaatschappij). Een belangrijk verschil met de al langer bestaande mogelijkheid om een buitenlandse vennootschap met een Nederlandse vaste inrichting te voegen, is dat in de zojuist genoemde nieuwe varianten de topmaatschappij noch de tussenmaatschappij daadwerkelijk worden gevoegd. De winst noch het vermogen van dergelijke vennootschappen wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting aan een Nederlandse vennootschap toegerekend.


Israëlische moedermaatschappij

Voor de Hoge Raad loopt een zeer belangrijke procedure waarin de aandelen in een aantal Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen (indirect) worden gehouden door een drietal Israëlische vennootschappen. Eén van deze vennootschappen is de tophoudster. De structuur is zodanig dat een Nederlandse fiscale eenheid mogelijk zou zijn geweest als alle drie Israëlische vennootschappen in Nederland gevestigd zouden zijn. Omdat geen van de Israëlische vennootschappen echter een onderneming in Nederland drijft (en Israël ook geen deel uitmaakt van de EU/EER) is een fiscale eenheid voor het Nederlandse groepsdeel volgens de wettelijke vereisten niet mogelijk, ook niet na de recente wetswijziging.

Toch betoogt de belanghebbende in deze zaak dat een fiscale eenheid voor het Nederlandse groepsdeel moet worden toegestaan, en wel op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Israël. In dat verdrag staat namelijk een bepaling die Nederland verbiedt om een Nederlandse vennootschap met een Israëlische aandeelhouder zwaarder te belasten dan een Nederlandse vennootschap met een Nederlandse aandeelhouder. In de procedure staat vast dat het toestaan van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse vennootschappen tot een verlaging van de verschuldigde vennootschapsbelasting zou hebben geleid. Nu dat op grond van de geldende voorwaarden niet mogelijk is, is er dus sprake van een zwaardere belastingheffing.

Advocaat-Generaal Wattel heeft in die zaak geconcludeerd dat geen fiscale eenheid tussen de Nederlandse vennootschappen mogelijk is. Volgens de A-G ziet de verdragsbepaling niet op groepsregimes (zoals de fiscale eenheid). Dat leidt hij af uit de totstandkomingsgeschiedenis en het commentaar van de OESO op de gelijkluidende bepaling uit het OESO-Modelverdrag, alsmede uit een discussie die pakweg tien jaar geleden hierover binnen de OESO is gevoerd. A-G Wattel meent dat zelfs als de verdragsbepaling wel zou zien op groepsregimes, Nederland geen fiscale eenheid hoeft toe te staan tussen alleen de vennootschappen die tot het Nederlandse groepsdeel behoren. Volgens de Nederlandse wettelijke regeling is er immers ook geen ‘moederloze’ fiscale eenheid mogelijk, en dus is die regeling niet discriminerend. Ook het EU-recht dwingt volgens de A-G niet tot het toestaan van de gevraagde fiscale eenheid, omdat Israël een zogenoemd derde land is en de vrijheid van vestiging daar niet voor geldt. Voor derde landen geldt wel de vrijheid van kapitaalverkeer, maar volgens Wattel valt de Nederlandse fiscale eenheid niet onder het kapitaalverkeer.


Spannend

De einduitkomst van deze zaak is voor de (internationale) belastingadviespraktijk van groot belang. Veel Nederlandse belastingverdragen (waaronder dat met de VS) bevatten een vergelijkbaar discriminatieverbod. Als de Hoge Raad de conclusie van Wattel niet volgt, en een zuster-fiscale eenheid op grond van die bepaling zou toestaan, zou bijvoorbeeld een fiscale eenheid tussen Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen van een Amerikaanse moedervennootschap waarschijnlijk mogelijk worden. Denkbaar is ook dat de Staatssecretaris van Financiën in dat geval de hele fiscale eenheid aan een grondige heroverweging onderwerpt. Het blijft nog even spannend, in ieder geval totdat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak.


Bron: A-G 30 november 2016, 16/02919, ECLI:NL:PHR:2016:1240

Vond u dit nuttig?