Article

Geen overdracht onderneming bij levering nieuw pand door ontwikkelaar

Recentelijk heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een belangrijke uitspraak gedaan over de toepassing van artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968 (overdracht van een onderneming) op de levering van een nieuw ontwikkeld en verhuurd pand.

26 april 2018

Uitspraak Hof

In de onderhavige zaak heeft belanghebbende, een fiscale eenheid waar een projectontwikkelaar-BV (hierna: PO-BV) deel van uitmaakte, een kantorencomplex ontwikkeld waarbij al in een zeer vroeg stadium een huurcontract is gesloten met de huurder. Ter zake van deze verhuur is niet geopteerd voor een met btw belaste verhuur.

Afgesproken is dat huurder de voor de koper van het kantorencomplex (vanwege de vrijgestelde verhuur) niet aftrekbare btw, aan de koper diende te vergoeden. Deze btw zou lager uitvallen als op de levering van het kantorencomplex aan de koper het regime van artikel 37d zou worden toegepast (overdracht van een onderneming waardoor geen btw over de koopsom verschuldigd zou worden en koper grosso modo alleen de door verkoper in aftrek gebrachte btw zou moeten terugbetalen).

De levering heeft twee weken na de start van de verhuur plaatsgevonden. PO-BV heeft btw in rekening gebracht over de koopsom, welke btw is afgedragen op aangifte waartegen naar wij aannemen bezwaar is gemaakt. De inspecteur heeft het bezwaar afgewezen omdat naar zijn mening artikel 37d niet van toepassing is op deze levering. Zowel de Rechtbank als het Hof sluiten zich aan bij de visie van de inspecteur. Het Hof acht de verhuur door PO-BV niet een gebruik van het kantorencomplex dat past binnen doel en strekking van artikel 37d. PO-BV heeft het kantorencomplex ontwikkeld met het oog op de verkoop en niet de eigen exploitatie.

Voor PO-BV vormde de overdracht van het kantorencomplex gewoon de verkoop van een goed, uit een voorraad van ontwikkelde panden (de fiscale eenheid had nog meer ontwikkelde panden die nog niet geleverd waren). De verhuur door PO-BV doet hier niet aan af nu het sluiten van de huurovereenkomst is gedaan om het kantorencomplex aantrekkelijker te maken voor de verkoop, niet om het zelf te gaan exploiteren.

Gevolgen voor de praktijk

Het oordeel van het Hof is overeenkomstig het interne beleid van de fiscus. In de praktijk werd al door de fiscus niet meer geaccepteerd dat artikel 37d werd toegepast op de levering van een nieuw ontwikkeld pand door een projectontwikkelaar. In zoverre is het oordeel van het Hof een bevestiging van de huidige praktijk. Het is nu nog wachten op het oordeel van de Hoge Raad. Dan heeft de praktijk definitief duidelijkheid over een kwestie waar eigenlijk allang duidelijkheid had moeten bestaan.

In casu ging het om de verhuur gedurende twee weken. Vraag blijft daarmee wel of de toepassing van artikel 37d toch niet aan de orde kan komen indien de verhuur door de projectontwikkelaar ongewenst (er is nog geen koper gevonden) gedurende een langere periode heeft plaatsgevonden, zeg een half jaar of langer. Daar geeft het oordeel van het Hof geen uitsluitsel over. Wij verwachten ook niet dat de Hoge Raad daar uitsluitsel over zal geven tenzij de Hoge Raad uiteraard in het onderhavige geval oordeelt dat artikel 37d wel van toepassing is.

Vond u dit nuttig?