Geruisloze inbreng voor participant in fonds voor gemene rekening | Deloitte

Article

Geruisloze inbreng voor participant in fonds voor gemene rekening

De participanten in het fonds voor gemene rekening in kwestie kunnen als ondernemer worden beschouwd, waardoor zij aanspraak kunnen maken op de faciliteit voor de geruisloze inbreng.

14 maart 2017

Geruisloze inbreng

Bij een particulier die voor eigen rekening en risico een onderneming drijft, kan op enig moment de wens ontstaan om de ondernemingsactiviteiten in te brengen in een nv of bv. Een dergelijke inbreng leidt in beginsel tot fiscale afrekening over de fiscale en stille reserves in de onderneming. Dit kan een barrière vormen op weg naar de wenselijke rechtsvorm. In dit kader voorziet de wet, onder voorwaarden, in een geruisloze inbreng waarbij de inkomstenbelastingclaim (box 1) op de aanwezige stille en fiscale reserves wordt omgezet in een gecombineerde aanmerkelijkbelangclaim (box 2) en vennootschapsbelastingclaim.

 

Belastingplichtigen die weliswaar winst genieten maar niet als ondernemer kunnen worden beschouwd (bijvoorbeeld commanditaire vennoten), kunnen geen gebruik maken van voorgenoemde inbrengfaciliteit. Er is sprake van ondernemerschap indien een onderneming voor rekening en risico van de belastingplichtige wordt gedreven én hij rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Recentelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of een tweetal participanten in een fonds voor gemene rekening aan laatstgenoemde eisen voldoen. De casus was als volgt.


Fonds voor gemene rekening

Eind 2010 is een fonds voor gemene rekening opgericht. In het fonds wordt een schip geëxploiteerd. De heer X en de heer Y zijn voor respectievelijk 12,45% en 3,43% participant in het fonds. Medio 2011 verzoeken beide belanghebbenden om het zelfstandige deel in het fonds geruisloos om te zetten in een bv. Deze verzoeken worden door de inspecteur afgewezen. Hof Amsterdam en Hof Arnhem-Leeuwarden hebben de inspecteur echter in het ongelijk gesteld en geoordeeld dat belanghebbenden wel in aanmerking komen voor de geruisloze inbrengfaciliteit. Het geschil spitst zich onder meer toe op de vraag of de participanten in het fonds rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen die door het fonds zijn aangegaan.

Het fonds voor gemene rekening is een fiscaal vehikel dat niet als zodanig in het civiele recht gedefinieerd is. Of de participanten in het fonds al dan niet rechtstreeks worden verbonden voor de verbintenissen die het fonds is aangegaan, moet vanuit het civiele recht beoordeeld worden. Voor deze beoordeling moet het fonds derhalve civielrechtelijk worden geduid. Opmerkelijk is dat Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het fonds civielrechtelijk gekwalificeerd moet worden als een vof (althans “de meeste gelijkenis vertoont” met een vof). Hof Arnhem-Leeuwarden is daarentegen van mening dat sprake is van een openbare maatschap. Aangezien voor beide rechtsvormen geldt dat de vennoten respectievelijk maten aansprakelijk zijn voor de aangegane verbintenissen, hebben zowel Hof Amsterdam als Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat belanghebbenden als ondernemer moeten worden beschouwd. Het feit dat in de fondsvoorwaarden is opgenomen dat het fonds geen maatschap, cv of vof is, is volgens beide rechterlijke instanties niet van belang.

De Hoge Raad stelt vast dat het oordeel dat de belanghebbenden rechtstreeks worden verbonden voor de verbintenissen van de onderneming van het fonds voor gemene rekening niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ook zijn beide hofuitspraken voldoende gemotiveerd. Het namens de staatssecretaris ingestelde cassatieberoep is derhalve ongegrond.

De Hoge Raad is uiteindelijk niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag met welke civielrechtelijke rechtsvorm het betreffende fonds voor gemene rekening moet worden gelijkgesteld. De reden hiervan is vermoedelijk dat een oordeel hierover niet noodzakelijk was voor de conclusie dat beide participanten als ondernemer kwalificeren.


Bron: Hoge Raad 3 maart 2017, 15/01851, ECLI:NL:HR:2017:339 en Hoge Raad 3 maart 2017, 15/04007, ECLI:NL:HR:2017:340.

Vond u dit nuttig?

Gerelateerde onderwerpen