Hoge Raad doet uitspraak over renteaftrekbeperking binnen private equity overnamestructuur  | Deloitte Netherlands

Article

Hoge Raad doet uitspraak over renteaftrekbeperking binnen private equity overnamestructuur

De Hoge Raad oordeelt dat in het kader van de in artikel 10a Wet Vpb 1969 opgenomen tegenbewijsregeling, er tussen niet-verbonden lichamen geen sprake kan zijn van een omleiding van financiële middelen binnen concern.

3 augustus 2022

Op basis van artikel 10a Wet Vpb 1969 kan, wanneer grondslaguitholling plaatsvindt, de aftrek van betaalde rente op leningen tussen groepsmaatschappijen worden beperkt. Het gaat hierbij om situaties waarbij financieringsstructuren binnen een concern zijn gericht op het behalen van een fiscaal voordeel, door het benutten en creëren van renteaftrek in combinatie met onbelaste of laagbelaste rente-inkomsten. De in artikel 10a Wet Vpb 1969 opgenomen tegenbewijsregeling roept een vraag op over de beoordeling van een omleiding via niet met de belastingplichtige verbonden lichamen, van financiële middelen die worden gebruikt voor een externe overname. De Hoge Raad heeft zich hier onlangs over uitgesproken.

Met aandeelhouderslening gefinancierde externe overname

De zaak betrof X bv, een Nederlands belastingplichtige en de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. X bv en haar dochterondernemingen waren opgericht in verband met een private equity overnamestructuur. In 2011 kocht een van de dochterondernemingen van X bv de aandelen van de Nederlandse houdstermaatschappij van de ‘target’ groep. Deze aankoop werd gedeeltelijk gefinancierd met een lening die X bv had verkregen van haar Luxemburgse moedermaatschappij. De Luxemburgse moedermaatschappij had het geleende bedrag verkregen door ‘preferred equity certificates’ (PEC's) aan haar aandeelhouders uit te geven. Deze aandeelhouders waren subfondsen van een private equity fonds, die geen van alle een direct of indirect belang in X bv hielden van meer dan eenderde. Na de aankoop werden enkele vennootschappen van de bedoelde groep opgenomen in de fiscale eenheid. In geschil is of de door X bv betaalde rente op de aandeelhouderslening aftrekbaar is, of dat artikel 10a Wet Vpb 1969 aan deze renteaftrek in de weg staat.

Omleiding binnen concern van financiële middelen

Volgens de tegenbewijsregeling van artikel 10a is de renteaftrekbeperkingsbepaling niet van toepassing indien een belastingplichtige kan aantonen dat zowel de lening als de met de lening gefinancierde transactie op zakelijke overwegingen is gebaseerd. Een lening is in principe in overwegende mate gebaseerd op zakelijke overwegingen als de voor een externe overname aangewende financiële middelen niet zijn omgeleid. Bij een omleiding wordt een lening tussen verbonden lichamen verstrekt die kwalificeert onder artikel 10a en heeft de leningverstrekker de voor de lening gebruikte financiële middelen verkregen van de debiteur of van een ander lichaam die tot dezelfde groep of hetzelfde concern behoort als de debiteur.

In verband hiermee had het Hof Den Haag geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een omleiding binnen concern niet afhangt van de vraag of de betrokken partijen verbonden lichamen zijn in de zin van artikel 10a, dus of zij een belang van ten minste eenderde houden. In plaats daarvan moet worden beoordeeld of alle betrokken lichamen tot dezelfde groep of tot hetzelfde concern behoren. Hiervoor is niet noodzakelijkerwijs een belang van ten minste eenderde vereist. Het Hof, daarin gesteund door de advocaat-generaal, is van mening dat kapitaal niet alleen via verbonden lichamen naar de overnameholding kan worden geleid, maar ook via andere betrokken partijen die niet als verbonden partijen kwalificeren. Gezien deze redenering, oordeelde het Hof dat de subfondsen die de PEC's aanhielden tot hetzelfde concern behoorden als X bv en dat daarom de door X bv over de aandeelhouderslening betaalde rente niet-aftrekbaar zou moeten zijn.

Arrest van de Hoge Raad

In cassatie stelt de Hoge Raad voorop dat indien, in geval van een externe overname, het overgenomen lichaam na de overname een verbonden lichaam is en vervolgens als dochteronderneming wordt opgenomen in de fiscale eenheid van de belastingplichtige, het nog steeds een verbonden lichaam blijft. Dus het invoegen van enkele van de overgenomen Nederlandse bedoelde groepsmaatschappijen in de fiscale eenheid van X bv, doet niet af aan de mogelijke toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969. Ook na opname in de fiscale eenheid blijft het verband tussen de aandeelhouderslening en de overname van de bedoelde groep bestaan.

Vervolgens merkt de Hoge Raad wel op, ondanks de erkenning dat de begrippen ‘groep’ of ‘concern’ in de wet of in de wetsgeschiedenis niet zijn gedefinieerd, dat er geen reden gevonden kan worden om aan te nemen dat aan deze begrippen een ruimere betekenis kan worden toegekend dan aan het in de wet vermelde criterium van eenderde van de verbonden lichamen. Om te bepalen of in het kader van de tegenbewijsregeling sprake is van een omleiding van financiële middelen binnen concern, hoeft daarom alleen te worden gekeken naar lichamen die kwalificeren als verbonden lichamen van de debiteur. Omgekeerd kan, zelfs indien een lichaam is gelieerd met de debiteur maar niet verbonden, niet worden aangenomen dat sprake is van een omleiding van financiële middelen binnen een groep. Een belangrijke factor bij deze beoordeling van de redenen voor de lening en de transactie, is de vrijheid die een belastingplichtige geniet bij het kiezen van de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Zo is de financiering van de overname van deelnemingen door middel van leningen in principe een zakelijke aangelegenheid van de vennootschap. De Hoge Raad herhaalt wat zij in eerdere jurisprudentie al heeft geoordeeld, namelijk dat een inbreuk op deze keuzevrijheid in de vorm van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969, restrictief moet worden uitgelegd. Op dit punt heeft de Hoge Raad de redenering van het Hof en de Advocaat-Generaal niet gevolgd.

Gezien de bovenstaande redenering en het feit dat geen van de subfondsen die de PEC's houden een belang van ten minste eenderde in X bv hielden, en dus dat geen van hen gelieerd was aan X bv, oordeelde de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat de houders van de PEC’s niet tot dezelfde groep of hetzelfde concern behoren als X bv. Dit heeft de Hoge Raad tot het oordeel gebracht dat de lening die X bv voor de externe overname heeft gebruikt, niet is omgeleid. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep dan ook gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor verdere beoordeling van de geschilpunten waar het Hof Den Haag niet op in was gegaan.


Bron: HR 15 juli 2022, 20/03946, ECLI:NL:HR:2022:1085.

Did you find this useful?