Hoge Raad wijst arresten inzake renteaftrek bankenconstructie

Article

Hoge Raad wijst arresten inzake renteaftrek bankenconstructie

De Hoge Raad heeft een aantal belangrijke arresten gewezen inzake de aftrek van rente. Het ging over een bankenconcern dat een constructie had opgezet waarbij men gebruik wilde maken van het zogenoemde Bosal-gat.

25 april 2017

English version

Bosal-gat

In 2003 besliste het Europese Hof van Justitie in de zaak Bosal Holding dat de toenmalige Nederlandse deelnemingsvrijstelling op het vlak van de renteaftrek in strijd was met het Europese recht. Destijds verbood de deelnemingsvrijstelling de aftrek van rente op geldleningen waarmee de verwerving van een buitenlandse deelneming was gefinancierd, terwijl voor binnenlandse deelnemingen geen aftrekbeperking gold. Als gevolg van het Bosal-arrest moest de fiscus de aftrek van financieringsrente ter zake van buitenlandse deelnemingen toestaan. Aldus is er sinds dat arrest sprake van een mismatch tussen de renteaftrek (in beginsel aftrekbaar) en de voordelen uit het belang (niet belast vanwege de deelnemingsvrijstelling). Met name bij buitenlandse deelnemingen is deze mismatch voor de Nederlandse schatkist een potentieel budgettair risico, omdat de winst van een buitenlandse dochtermaatschappij niet in Nederland kan worden belast terwijl de financieringsrente in beginsel wel aftrekbaar is (het Bosal-gat).


Constructie

Een van oorsprong Zwitsers bankenconcern had een fiscale constructie opgezet waarbij werd beoogd gebruik te maken van het Bosal-gat. In het kort kwam het erop neer dat van derden bv’s werden gekocht die in dat jaar vóór de aankoop fiscale winst hadden gerealiseerd, bijvoorbeeld door overdracht van hun onderneming. Ten tijde van de verwerving bestonden de bezittingen van de gekochte bv’s dus vooral uit liquide middelen. Vervolgens werd een reeds binnen het concern bestaande leningenstroom naar de gekochte winst-bv’s geleid. De leningen liepen via een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vaste inrichting van de Zwitserse moedervennootschap van het concern. Met de verkregen liquide middelen kochten de winst-bv’s buitenlandse deelnemingen. Het doel van deze constructie was om de rente ter zake van de leningen fiscaal af te zetten tegen de daarvoor al gerealiseerde winst van de bv’s. De rentebetalingen werden gefinancierd uit (op grond van de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde) dividenduitkeringen van de verworven buitenlandse deelnemingen. Deze constructie heeft geleid tot diverse procedures voor de Hoge Raad.


Fraus legis

De Hoge Raad beslist in één arrest dat de opgezette constructie als ‘fraus legis’ moet worden aangemerkt. Voor toepassing van fraus legis moet een rechtshandeling in strijd zijn met doel en strekking van de belastingwet, en moet verijdeling van de belastingheffing het doorslaggevende motief zijn. Uit de rechtsoverwegingen van het arrest blijkt dat gebruik maken van het Bosal-gat ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting op zich niet tot de conclusie leidt dat sprake is van fraus legis. Dit is wel het geval als ‘met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal-arrest moet worden opgevat’. Uit het vervolg van de rechtsoverwegingen blijkt dat de Hoge Raad vooral moeite heeft met het aspect dat de renteaftrek ten laste zou komen van winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. De Hoge Raad schrapt daarom de renteaftrek tot het bedrag van deze ‘gekochte’ winst. Van gekochte winst is volgens het arrest sprake voor zover de winst fiscaal al is gerealiseerd volgens de regels van goed koopmansgebruik tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen op het desbetreffende concern is overgegaan. Het restant van de rentebetalingen is in beginsel wel aftrekbaar, omdat dit volgens het arrest niet strijdt met het stelsel van de vennootschapsbelasting zoals dat na het Bosal-arrest geldt.


Artikel 10a Wet VpB 1969

In een andere procedure over dezelfde belastingplichtige speelde fraus legis niet, omdat daar geen sprake was van gekochte winst. De inspecteur had de renteaftrek echter geschrapt op grond van art. 10a Wet VpB 1969. Dit wetsartikel bepaalt kort gezegd dat rente niet aftrekbaar is, indien met een lening van een concernlichaam een zogenoemde besmette rechtshandeling is gefinancierd. Sinds 2007 valt een externe acquisitie ook onder het bereik van art. 10a Wet VpB 1969. Daarvan was in die procedure sprake. In de voorliggende situatie had de vaste inrichting, waarvan de lening was betrokken, bij derden vreemd vermogen aangetrokken. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij een uiteindelijk externe financiering het niet de bedoeling is om de rente in aftrek te beperken op grond van art. 10a Wet VpB 1969, echter daarvoor moet sprake zijn van ‘parallelliteit’ tussen de interne lening en de externe lening. Het Hof oordeelde dat hieraan is voldaan, omdat belanghebbende een daartoe strekkende verklaring had opgesteld, die door de inspecteur in de zaak niet gemotiveerd was weersproken. De Hoge Raad oordeelt dat aldus sprake was van de vereiste parallelliteit.

De Hoge Raad heeft in het arrest tevens meer duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van de uitzondering voor ‘uiteindelijk extern inlenen’. Van belang in dit kader is dat art. 10a Wet VpB 1969 een tegenbewijsregeling kent, die bestaat uit twee onderdelen: de zakelijkheidstoets en compenserende heffing. De zakelijkheidstoets houdt in dat zowel aan de schuld als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling (in casu de acquisitie van de aandelen) in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag moeten liggen. Uit het arrest volgt dat bij een dergelijke materiële externe lening per definitie is voldaan aan deze dubbele zakelijkheidstoets. De facto is in geval van ‘uiteindelijk extern inlenen’ art. 10a Wet VpB 1969 dus niet van toepassing.


Bron:

  • Hoge Raad 21 april 2017, 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638;
  • Hoge Raad 21 april 2017, 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640
Vond u dit nuttig?