Indirect Tax Alert | Deloitte Nederland

Article

Indirect Tax Alert

A-G Ettema ziet geen ruimte voor het werkelijk gebruik voor de bepaling van het recht op aftrek van voorbelasting

Op 3 december jl. heeft Advocaat-generaal Ettema conclusie genomen in een procedure over de aftrek van btw op kosten door een bank op basis van de werkelijk gebruik methode (in plaats van op basis van een omzet methode).

14 december 2021

In deze zaak wordt hoofdzakelijk geprocedeerd over de vraag of een Nederlandse bank het werkelijk gebruik – dat gebaseerd is op bedrijfseconomische analyse – mag toepassen als hiermee tot een nauwkeuriger resultaat wordt gekomen dan op basis van een omzet methode. De A-G concludeert dat op basis van de Hoge Raad jurisprudentie sprake moet zijn van objectieve gegevens die nauwkeurig zijn. De A-G onderkent dat de Hoge Raad een strengere eis lijkt te hanteren om tot werkelijk gebruik te komen dan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Dit is naar de mening van de A-G toegestaan. In dit specifieke geval is niet voldaan aan deze strengere eis en daarom is er volgens de A-G geen ruimte om werkelijk gebruik toe te passen.

Achtergrond

De bank heeft een bedrijfseconomische analyse gemaakt van de rentabiliteit (P&L) per product. Op basis van de rentabiliteit van deze producten zijn de kosten op grond van drie verdeelsleutels gealloceerd aan de diverse productgroepen. Deze sleutels zijn bepaald op basis van tijdsregistratie, daadwerkelijke productafname en evenredige verdeling. Dit resulteerde in een toerekening van alle algemene kosten aan de twee belangrijkste omzetcategorieën, de provisiebaten en interestbaten.

Hof Den Bosch heeft belanghebbende in het gelijk gesteld door te oordelen dat in dit geval de aftrek van btw op kosten op basis van de werkelijk gebruik methode mag worden toegepast.

Conclusie A-G

Volgens de A-G dient op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad bij het bepalen van het werkelijk gebruik van goederen en diensten gebruik te worden gemaakt van gegevens die objectief nauwkeurig zijn. Hiermee stelt de Hoge Raad een strengere toets dan het HvJ. Dit is naar de mening van de A-G toegestaan.

Vervolgens gaat de A-G in op de bankenresolutie omdat het bezwaarschrift ziet op de Q3 2015 aangifte en het de correctie over 2014 omvat. In de bankenresolutie is voor deze correctie een goedkeuring opgenomen, maar volgens de A-G ziet dit louter op het vaststellen van het aftrekrecht op basis van omzet – en dus niet op basis van werkelijk gebruik. Hierdoor zou het bezwaarschrift tegen het verkeerde tijdvak zijn gericht of geen beroep gedaan kunnen worden op de toepassing van werkelijk gebruik.

Verder is de A-G van mening dat de voorgestelde werkelijk gebruik methode neerkomt op een zogenoemde sectorbenadering, wat een kan-bepaling is uit de btw-richtlijn. In Nederland is een sectorbenadering niet geïmplementeerd waardoor de voorgestelde methodiek niet kan worden toegepast.

Op basis van voorgaande concludeert de A-G dat de aftrek niet op basis van het werkelijk gebruik kan worden toegepast.

Belang voor de praktijk

De A-G volgt, anders dan Hof Den Bosch, de strengere toets voor het toepassen van de werkelijk gebruik methode zoals aangelegd door de Hoge Raad. Na dit arrest van de Hoge Raad is het HvJ gekomen met minder strikte eisen. Uit de (recentere) jurisprudentie van het HvJ volgt dat een werkelijk gebruik kan worden toegepast als dit tot een nauwkeuriger resultaat leidt. Dit alleen al geeft naar onze mening voldoende aanleiding om het standpunt van de Hoge Raad te herzien, al is het maar vanwege feit dat de huidige eis er toe leidt dat de toepassing van de werkelijk gebruik methode in zeer veel gevallen feitelijk onmogelijk is. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat dit in strijd is met het Europese recht.

Gezien het verschil in interpretatie tussen de invulling van de Hoge Raad en de recentere jurisprudentie van het HvJ, zou het naar onze mening op zijn plaats zijn dat de Hoge Raad de stellingname rondom het hanteren van striktere eisen voor zou leggen aan het HvJ door het stellen van prejudiciële vragen.

De praktijk zou ook geholpen zijn bij een meer bedrijfseconomische benadering van de werkelijk gebruik methode. Door de veelheid aan financiële (rapportage- en consolidatie) systemen is het namelijk zeer uitdagend om hier alleen de btw-relevante aspecten uit te filteren. Desalniettemin hebben wij dit de afgelopen jaren met goede resultaten gedaan aan de hand van financiële data-analyses en zou dit nog steeds een oplossing kunnen zijn ongeacht of de A-G wordt gevolgd.

Moonlit™ analyse conclusie

Wij hebben met behulp de A.I. gedreven onderzoekstool Moonlit™ een analyse uitgevoerd, waarbij op basis van de feiten en omstandigheden van de zaak zoals opgenomen in de uitspraak van het Hof Den Bosch in r.o. 2.1 t/m 2.6 alsmede in de conclusie van de A-G in overweging 1.3 t/m 1.21 is gekeken hoe groot de kans is dat belastingplichtige de zaak in cassatie wint.

Op basis van een A.I. gedreven analyse van de op Rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken is de uitkomst enigszins waarschijnlijk dat belastingplichtige in deze zaak in het gelijk wordt gesteld. Wij merken hierbij op dat de algoritmes die aan de grondslag van deze analyse liggen zich beperkt houden tot een tekstuele analyse, zonder case-by-case fiscaal inhoudelijke beoordeling.

Did you find this useful?