Inspecteur weigerde terecht om Duits Sondervermögen als fbi aan te merken | Deloitte Nederland

Article

Inspecteur weigerde terecht om Duits Sondervermögen als fbi aan te merken

Volgens Hof Den Bosch is het fonds niet vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling. Voor de boekjaren tot en met 2007/2008 omdat het fonds geweigerd heeft om vervangende betalingen te doen. Voor de boekjaren vanaf 2008/2009 omdat niet voldaan is aan de herwaarderingseis van art. 10 BBI.

15 september 2021

Fiscale beleggingsinstelling of niet?

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Het fonds investeert wereldwijd in onroerende zaken, waaronder in Nederland. De deelnemers in het fonds bezitten middels hun participaties de economische eigendom van het vastgoed en de overige beleggingen. In Duitsland is het fonds aangemerkt als een fiscaal transparant afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Rechtbank Zeeland-West Brabant heeft eerder geoordeeld dat belanghebbende in aanmerking komt voor de fbi-status, met uitzondering van het boekjaar 2009-2010. Zowel belanghebbende als de inspecteur hebben tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld.

Belastingplicht

Belanghebbende stelt primair helemaal niet buitenlands belastingplichtig te zijn. Hof Den Bosch oordeelt echter dat belanghebbende wel degelijk vennootschapsbelastingplichtig is, als zijnde een doelvermogen. De enkele omstandigheid dat bewijzen van deelgerechtigheid zijn uitgegeven staat niet zonder meer in de weg aan een kwalificatie als doelvermogen. Er is slechts dan geen sprake van een doelvermogen wanneer het vermogen toebehoort aan de houders van de bewijzen van deelgerechtigheid. Na de beoordeling van de belastingplicht van het doelvermogen toetst het Hof of het Sondervermögen voldoet aan de voorwaarden om als fbi te worden aangemerkt, en in het bijzonder of deze voorwaarden mogelijk in strijd zijn met het EU-recht. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt voor de belastingjaren tot 2007/2008 en vanaf 2008/2009.

Tot 2007/2008: Beleggingseis

Eerst komt de fbi-status van het doelvermogen aan bod. Op grond van de beleggingseis mogen de statuten geen andere activiteiten dan beleggen vermelden. In de statuten van belanghebbende is echter voorzien in de mogelijkheid om tot 20% van het vermogen van belanghebbende in nieuwe vastgoedprojecten te investeren. Het Hof oordeelt dat dit (nog) niet uitsluit dat belanghebbende als statutair doel het beleggen van vermogen heeft. Daartoe moet worden beoordeeld of zij ook daadwerkelijk gebruik maakt van deze mogelijkheid. Per concreet geval moet worden getoetst of de betrokkenheid van een beleggingsinstelling zodanig sterk is, dat er van beleggen geen sprake meer is. Volgens het hof overschrijdt het fonds de grens van beleggen naar projectontwikkeling niet. Het fonds hanteert een vast bruto aanvangsrendement bij investeringen in nieuwe vastgoedprojecten, waardoor mee- en tegenvallers gedurende de bouw niet ten goede aan of ten koste van belanghebbende komen. Ook dit handelen kwalificeert als ‘beleggen’, aldus het Hof.

In beginsel moeten voor toepassing van de beleggingseis de wereldwijde werkzaamheden van het fonds worden getoetst. Belanghebbende stelt echter dat bij binnenlandse fbi’s slechts binnenlandse werkzaamheden meegenomen worden bij deze beoordeling. Het fonds meent dan ook dat sprake is van schending van zowel het gelijkheidsbeginsel als de vrijheid van kapitaalverkeer. Het hof acht inderdaad aannemelijk dat de Belastingdienst bij binnenlandse fbi’s feitelijk geen controle uitoefent op de voorwaarde of wordt voldaan aan de beleggingseis ten aanzien van buitenlandse vastgoedprojecten. Door een dergelijke controle wel uit te oefenen bij buitenlandse vastgoedfondsen, is sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer.

Tot 2007/2008: Vestigings- en oprichtingseis

Tot 1 augustus 2007 gold als eis dat een fbi een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of fonds voor gemene rekening moest zijn. Het Hof toetst of deze eisen in strijd zijn met het Unierecht. Volgens het Hof is evident dat lichamen opgericht naar buitenlands recht en gevestigd in andere lidstaten nadeliger worden behandeld dan binnenlandse lichamen.

Tot 2007/2008: Beide inbreuken op EU-recht gerechtvaardigd, maar disproportioneel

Zowel de inbreuk ten aanzien van de beleggingseis als die omtrent de vestigings- en oprichtingseis kon volgens de inspecteur worden gerechtvaardigd op grond van het fiscale coherentiebeginsel. Het Hof volgt deze analyse, maar voegt daaraan toe dat het niet proportioneel zou zijn de fbi-status om die reden te weigeren. Aan het fonds dient de mogelijkheid te worden geboden een vervangende betaling te doen, zoals de Hoge Raad propageerde, die gelijk is aan de dividendbelasting die het Sondervermögen verschuldigd zou zijn geweest als deze in Nederland gevestigd was geweest. Belanghebbende heeft zich echter niet bereid getoond om een dergelijke vervangende betaling te doen, zodat het Hof tot het oordeel komt dat de inspecteur voor de boekjaren tot en met 2007-2008 terecht de fbi-status heeft geweigerd. Voor die jaren worden de aan het Sondervermögen opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting dan ook niet verminderd. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010.

Vanaf 2008/2009: Verleggingscriterium

Vanaf 1 augustus 2007 is het fbi-regime ook van toepassing op lichamen opgericht of aangegaan naar het recht van een lidstaat van de EU, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met voornoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen. De inspecteur stelt echter dat, zelfs indien belanghebbende voldoet aan de wettelijke eisen, doel en strekking van het fbi-regime zich verzetten tegen toekenning van de fbi-status aan belanghebbende. Er wordt namelijk niet voldaan aan het verleggingscriterium, op grond waarvan de door een fbi ontvangen winst binnen acht maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de winst is ontvangen moet worden dooruitgedeeld naar de participanten in de fbi. Het Hof oordeelt echter dat de wetgever het risico dat de heffingsbevoegdheid niet kan worden geëffectueerd bij dooruitdeling naar het buitenland heeft aanvaard bij de uitbreiding van het fbi-regime. Er is niet gekozen om het verleggingscriterium in een andere vorm te gieten dan door toepassing van de dooruitdelingseis.

Ook het standpunt van de inspecteur dat sprake moet zijn van compenserende buitenlandse heffing wordt door het Hof niet geaccepteerd. Het Hof geeft de inspecteur wel gelijk dat artikel 10 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) een vereiste is voor toepassing van het fbi-regime in de boekjaren vanaf 2008/2009. Belanghebbende voldoet niet aan deze bepaling, aangezien zij haar bezittingen niet aan het einde van het voorafgaande jaar te boek heeft gesteld op de waarde in het economisch verkeer, noch haar fiscale reserves geeft opgenomen in de winst. Het Hof stelt vast dat belanghebbende er ook niet voor openstaat om een correctie door te voeren, teneinde alsnog te voldoen aan deze voorwaarde. Om die reden oordeelt het Hof dat het fbi-regime ook voor de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 niet van toepassing is, met als gevolg dat ook die aanslagen niet worden verminderd.


Bron: Hof ‘s-Hertogenbosch 3 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629

Did you find this useful?