Internetconsultatie implementatie ATAD1

Article

Internetconsultatie implementatie ATAD1

Afgelopen jaar is de zogenoemde anti-BEPS-richtlijn, ATAD1, aanvaard. Deze moet nu worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Hiervoor is in Nederland een internetconsultatie gestart over het conceptwetsvoorstel.

13 july 2017

Inleiding

In het kader van het bestrijden van belastingontwijking heeft de Europese Commissie afgelopen jaar een richtlijnvoorstel gepubliceerd, dat nadien ook is aanvaard. Deze richtlijn wordt wel aangeduid als de anti-BEPS-richtlijn of ATAD1. Vervolgens is deze richtlijn uitgebreid door middel van een andere richtlijn te weten ATAD2. Deze geïntegreerde richtlijn (hierna: ATAD) treedt vanaf 1 januari 2019 in werking. Een enkel onderdeel treedt later in werking.

De richtlijn moet door de lidstaten worden geïmplementeerd in hun nationale regelgeving. Nederland heeft begin juli 2017 een conceptwetsvoorstel gepubliceerd waarover een publieke consultatie plaatsvindt gedurende de zomerperiode van 2017. Vervolgens zal in 2018 een wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer ter implementatie van de richtlijn. De internetconsultatie omvat alleen de onderwerpen die met ingang van 2019 in werking treden. Het gaat dan om de volgende thema’s:

  • earning stripping;
  • een algemene antimisbruikmaatregel;
  • een exitheffing;
  • CFC-regels.

Het onderdeel dat in een latere fase wordt gepubliceerd )en ook in een afzonderlijk wetsvoorstel wordt opgenomen) heeft betrekking op hybride structuren, dat wil zeggen hybride entiteiten en hybride financieringen. Hierna zijn alleen de onderwerpen die zijn opgenomen in het conceptwetsvoorstel samengevat.


Earning stripping

Kosten van leningen zijn in beginsel steeds aftrekbaar voor zover rente of andere belastbare inkomsten worden gegenereerd uit financiële activa. Indien sprake is van bovenmatige rentekosten binnen een concern wordt die rente echter op grond van de in te voeren earningstripping maatregel beperkt in aftrek. Om te kwalificeren als een concernlening moet het belang tussen de vennootschappen ten minste 25% bedragen.

Dienovereenkomstig wordt in een nieuwe bepaling (art. 15b Wet VpB 1969) een renteaftrekbeperking ingevoerd op de winst voor aftrek van rente, belastingen en afschrijvingen (‘EBITDA’). Op grond hiervan zijn de netto kosten van leningen, zoals rentelasten, slechts aftrekbaar tot aan een vaste ratio gebaseerd op de bruto bedrijfswinst van de belastingplichtige. De maximumrenteaftrek is bepaald op 30% van de EBITDA. Deze maximering heeft betrekking op het saldo van ontvangen en betaalde rente. Tot een bedrag van € 3 mln. is de rente echter altijd aftrekbaar. Voor zover rente niet in aftrek komt, schuift deze door naar een volgend jaar. In een volgend jaar moet dan uiteraard wel weer opnieuw worden getoetst of de rente in aftrek kan komen. Er geldt geen beperking in de tijd ten aanzien van de voortwenteling van de nog niet in aftrek gebrachte rente.

Er worden twee uitzonderingen voorgesteld waaronder de renteaftrekbeperking niet geldt. Kort gezegd gaat het om de volgende twee alternatieven:

  • er geldt een bepaalde minimale verhouding tussen het gemiddelde eigen vermogen en de gemiddelde activa. De gedachte hierachter is dat wanneer voldoende eigen vermogen aanwezig is om de activa te financieren er geen renteaftrekbeperking hoeft te worden toegepast);
  • binnen het concern geldt een gunstiger verhouding tussen de EBITDA en de rente, dan op het niveau van de individuele vennootschap waar de renteaftrekbeperking eventueel van toepassing is. Er kan dan worden uitgegaan van deze ‘ groeps-EBITDA’.

Welke van de twee escapes uiteindelijk wordt opgenomen in het wetsvoorstel zal nog moeten blijken. Het kan overigens ook zo zijn dat voor geen van beide wordt gekozen.


Exitheffing

Nederland kent ten aanzien van onder andere de winstsfeer een zogenoemde exitheffing (art. 25b Invorderingswet 1990). Zodra door een onderneming vermogensbestanddelen worden verplaatst naar het buitenland, of er vindt een zetelverplaatsing plaats, moet er worden afgerekend over de eventuele meerwaarden. Dit is alleen anders als Nederland de heffingsbevoegdheid over de vermogensbestanddelen behoudt. Deze exitheffing wordt nu verplicht op grond van ATAD; wel geldt een regel voor gespreide betaling over maximaal vijf jaar indien een en ander zich binnen de EU afspeelt. In verband met deze betalingsregeling wordt echter wel rente in rekening gebracht. Voor situaties die niet vallen onder de richtlijn hanteert Nederland overigens een soepeler regeling van tien jaar; die blijft bestaan. De exitheffing zelf geldt ook in de verhouding tot derde landen.

Indien door een land de exitheffing is toegepast moet het land waar de vermogensbestanddelen binnenkomen, of waar de onderneming heen wordt verplaatst, een step-up toepassen (ofwel: waardering naar de waarde in het economische verkeer). Dit laatste kan uiteraard niet afgedwongen worden van niet EU-lidstaten.


Algemene anti-misbruikmaatregel

Er moet op grond van ATAD een algemene anti-misbruikmaatregel (‘GAAR’ – General anti-abuse rule) worden opgenomen. Voor Nederland hoeft daar echter geen invulling aan te worden gegeven omdat wij op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad het zogenoemde leerstuk van fraus legis kennen. Dit is een leerstuk dat in feite een algemene antimisbruikbepaling is. Voor fraus legis moet aan twee voorwaarden zijn voldaan, te weten:

  • een constructie of reeks van constructies opgezet met als doel of hoofddoel belasting te ontgaan;
  • de opzet is in strijd met doel en strekking van de belastingwetgeving.

De GAAR van ATAD wijkt hier iets van af maar dat lijkt zodanig ondergeschikt te zijn dat een aanvullende bepaling in de wet niet nodig is. De wetgever ziet daar dan ook van af.


Controlled Foreign Company-regels (CFC )

Er moet zogenoemde CFC regelgeving worden ingevoerd ten aanzien van het toekennen van inkomsten aan een moedermaatschappij die een zeggenschap van meer dan 50% heeft in een laagbelaste (directe of indirecte) buitenlandse dochtermaatschappij (art. 15ba Wet VpB 1969). Een CFC-regeling zorgt voor toedeling van bepaalde categorieën niet uitgedeeld (passief) inkomen van een dochtervennootschap aan de moedervennootschap (optie A). Op grond van ATAD is er ook een alternatief, te weten het toerekenen van inkomen van de dochter aan de moedervennootschap in geval sprake is van zogenoemde oneigenlijke structuren (optie B), maar daar kiest de Nederlandse wetgever niet voor. Met deze regeling wordt in essentie bestreden dat een in Nederland gevestigde vennootschap haar beleggingsvermogen onderbrengt in een dochtervennootschap die in een laag belastend land is gevestigd: in een dergelijk geval heft Nederland dan op grond van de CFC-regel bij tot het niveau van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er is sprake van een laag belastend land indien globaal gezegd de belastingdruk in het land van de dochtervennootschap minder dan de helft bedraagt van de Nederlandse belastingdruk van de vennootschapsbelasting (dus in principe minder dan 12,5%).

Wanneer het resultaat van de dochtervennootschap negatief is wordt dit niet in mindering gebracht op de winst van de moedervennootschap, maar vermindert dat het positieve CFC-resultaat van de dochtervennootschap uit een volgend jaar; hieraan is geen beperking in de tijd verbonden.
De CFC-regeling geldt overigens niet alleen in moeder-dochter verhoudingen, maar ook wanneer sprake is van een Nederlands hoofdhuis met een buitenlandse laagbelaste vaste inrichting. Dat betekent dat in zoverre er sprake is van laagbelaste beleggingswinsten bij de vaste inrichting, de zogenoemde objectvrijstelling bij het in Nederland gelegen hoofdhuis niet van toepassing is. Bij latere vervreemding van het buitenlands belang kan het zijn dat de op grond van de CFC-regels bij de moedervennootschap of bij het hoofdhuis belaste baten nogmaals belast worden. Voor die gevallen geldt een regel ter voorkoming van deze dubbele belasting. Hetzelfde geldt als de bij de dochter opgekomen baten daadwerkelijk worden uitgekeerd aan de moedervennootschap. Tot slot wordt ter voorkoming van dubbele heffing de in het buitenland door de dochtervennootschap betaalde belasting verrekend met de in Nederland door de moedervennootschap verschuldigde belasting. Deze verminderingen in verband met de voorkoming van dubbele belasting kan er overigens niet toe leiden dat een teruggave wordt verleend.


Commenaar Deloitte

De ATAD richtlijn is in 2016 met verbazingwekkende voortvarendheid door het Europese politieke proces gerold en unaniem door de lidstaten aanvaard. Verbazingwekkend omdat het niet eenvoudig blijkt te zijn om op fiscaal terrein alle lidstaten op een lijn te krijgen. Veelal ligt bijvoorbeeld het VK dwars. Maar met de Brexit was daar niet veel reden voor: het VK heeft van ATAD geen last.
De lidstaten zijn nu aan de beurt om ATAD te implementeren. Dat is stellig een behoorlijke klus omdat de maatregelen ingrijpend zijn, maar ook omdat het bepaald complexe materie betreft. Nederland heeft er voor gekozen om het wetsvoorstel eerst via een internetconsultatie aan de maatschappij en de fiscale praktijk voor te leggen. Een dergelijke benadering wordt steeds vaker toegepast en is zonder meer zinvol. Het is overigens wel opmerkelijk dat de consultatie precies aan het begin van de zomer gepubliceerd wordt en dat reeds in de tweede helft van augustus moet worden gereageerd. Met vakanties wordt dus niet erg rekening gehouden. Dit is te meer opvallend omdat is aangegeven dat het wetsvoorstel pas in 2018 aan het parlement wordt aangeboden. Kennelijk heeft de staatssecretaris er alles aan willen doen om de consultatie in deze periode te publiceren: uit het stuk blijkt een behoorlijke aantal redactionele en inhoudelijke slordigheden.

Wat betreft de inhoudelijke kant zijn met name de earningstrippingregel en de CFC-regeling voor Nederland ingrijpend. Beide regelingen zijn redelijk complex. Bij de earningstrippingregel geldt verder dat die samenhangt met allerlei andere renteaftrekbeperkingen die op zich zelf al complex zijn. Uit het onderhavige conceptwetvoorstel blijkt niet goed hoe men daarmee om gaat: er wordt in elk geval niet aangegeven wat er met de bestaande renteaftrekbeperkingen gebeurt. Die kunnen in zeker niet allemaal worden afgeschaft. Dat was wel mooi geweest, want dan zou een enorme vereenvoudiging in de vennootschapsbelasting zijn bereikt. De earningstrippingregel als zodanig is namelijk relatief eenvoudig. Economisch zit er overigens aan deze regel wel een belangrijk nadeel: het systeem werkt economisch anticyclisch. Als de economie goed draait neemt de renteaftrek toe en omgekeerd. Dat is niet optimaal. Een alternatief zou een thincapregeling zijn waarbij het fiscaal aanvaardbaar vreemd vermogen wordt gemaximeerd in een bepaalde verhouding tot het eigen vermogen. Een dergelijke regeling heeft Nederland in het verleden wel gekend, maar die was niet heel effectief. Meer algemeen valt op te merken dat het jammer is dat de EU er niet voor heeft gekozen een meer principiële oplossing te presenteren, namelijk door te kiezen voor een fiscaal gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. De kern van de onderhavige problematiek is immers dat de vergoeding op vreemd vermogen in het algemeen fiscaal aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen niet. Vermoedelijk was voor een degelijke oplossingsrichting geen unanimiteit te vinden. Dat is bepaald spijtig te noemen.

De tweede ingrijpende regeling is de CFC-wetgeving. Nederland kent een dergelijke regel al enigszins in de vorm van de zogenoemde deelnemingsverrekening, maar de verplichting op grond van ATAD reikt beduidend verder. Ook de vormgeving op grond van ATAD is anders dan die onder de deelnemingsverrekening. Kern van de regeling is dat indien een concern beleggingsvermogen in een laagbelastend land onderbrengt bij een gelieerde entiteit, het land van de moedervennootschap onder omstandigheden bij mag heffen. Dit wordt wel het verrekenings- of creditstelsel genoemd. In de VS en het VK kent men dergelijke stelsels al heel lang.

Het is in zoverre een opmerkelijke regeling doordat de winst die behaald wordt bij een vennootschap ook nog eens belast kan worden bij een andere (concern-)vennootschap. Normaliter wordt winst immers alleen belast bij de vennootschap waar de winst ontstaat. Indien deze regel van toepassing is, wordt de belasting die over de desbetreffende voordelen is verschuldigd door de dochtervennootschap wel verrekend met de winstbelasting van de moedervennootschap. Het spreekt voor zich dat dit tot de nodige complicaties kan leiden. Het is hierbij goed in te zien dat het dus niet noodzakelijk is dat de voordelen van de dochtervennootschap aan de moedervennootschap worden uitgekeerd: het gaat ‘eenvoudigweg’ om een toerekening. Voor het geval de desbetreffende winst later wel nog wordt uitgekeerd ontstaat dan gemakkelijk dubbele heffing. Die wordt echter wel weggenomen.

Belangrijkste criteria voor toepassing van de regeling zijn dat de dochtervennootschap moet zijn gevestigd in een laag belastend land en dat het om passieve inkomsten gaat (dividend, rente, royalties etc.). Wat betreft het ‘laagbelastend-criterium’ kan globaal worden gezegd dat het wat Nederland betreft moet gaan om dochtervennootschappen die in een land zijn gevestigd met een tarief dat minder dan 12,5% bedraagt. Binnen de EU is dat alleen Cyprus. Let wel, de regeling geldt niet alleen voor dochtervennootschappen in de EU. De vestigingsplaats van de dochtervennootschap is niet relevant. Zoals aangegeven geldt de regeling tevens in de verhouding van een hoofdhuis met een buitenlandse vaste inrichting.

Het is nu wachten op de reacties op de internetconsultatie. Zodra die bekend zijn worden die hier opgenomen.

Vond u dit nuttig?