Opinie

Is fiscale herkwalificatie van aandelen in vreemd vermogen mogelijk?

Nee. In zijn arresten van 7 februari oordeelt de Hoge Raad dat als naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld een geldverstrekking als verstrekking van aandelenkapitaal heeft te gelden, fiscale herkwalificatie niet kan worden toegepast.

Civielrechtelijke vorm is beslissend

Op 7 februari heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten gewezen inzake de kwalificatie voor fiscale doeleinden van preferente aandelen, te weten als een kapitaalverstrekking dan wel als een geldlening in relatie tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Alleen indien de betreffende geldverstrekking door de moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij als kapitaal wordt aangemerkt, is - mits ook overigens aan de voorwaarden wordt voldaan - de vrijstelling van toepassing. In beide arresten oordeelt de Hoge Raad dat de civielrechtelijk vorm beslissend is. Indien naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld een geldverstrekking als kapitaalverstrekking kwalificeert, geldt dit ook voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Doorslaggevend is dat het door een aandeelhouder aan een vennootschap verstrekt kapitaal als risicodragend is te beschouwen en hij daarmee aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap.

 

Het bankensyndicaat arrest

In het eerste arrest had een bankensyndicaat aanvankelijk een geldlening verstrekt aan een Nederlandse houdstermaatschappij die met de verkregen geldmiddelen aandelen in een beursgenoteerde entiteit had aangekocht. Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling op dit belang, kon de Nederlandse houdstermaatschappij de rentelast effectief niet afzetten tegen winst, terwijl de corresponderende rentebate wel was belast. Om deze "mismatch" op te heffen heeft de Nederlandse houdstermaatschappij haar aandelenbelang ingebracht in een nieuw opgerichte entiteit tegen uitreiking van onder andere cumulatief preferente aandelen. Vervolgens zijn de cumulatief preferente aandelen verkocht aan het bankensyndicaat, en is met de opbrengst van die verkoop de oorspronkelijk geldlening afgelost. De door het bankensyndicaat verstrekte geldlening is daarmee dus feitelijk geherfinancierd met de uitgifte van cumulatief preferente aandelen. Door diverse contractuele relaties tussen het bankensyndicaat en de Nederlandse houdstermaatschappij was het gehouden aandelenbelang economisch vergelijkbaar met de oorspronkelijk verstrekte financiering voor wat betreft vergoeding, terugbetaling en risico. Dat hierdoor de kans verwaarloosbaar is dat dit preferente kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden, en daarmee dus eigenlijk niet echt kan worden aangemerkt als risicodragend kapitaal, doet daaraan niet af. De Hoge Raad wil niet, afhankelijk van de mate van risico, een grens trekken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en een geldlening. 

 

Het RPS arrest

In het tweede arrest werd een aanvankelijk door een Nederlandse entiteit verstrekte geldlening aan een Australische dochtermaatschappij omgezet in zogenoemde redeemable preference shares (RPS) in een nieuw opgerichte Australische groepsmaatschappij. Kenmerkend is dat deze aandelen (i) na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken; (ii) een jaarlijkse vaste cumulatieve vergoeding dragen; (iii)  voorrang hebben boven de gewone aandelen bij betaling van de financieringsvergoeding en bij terugbetaling van de hoofdsom; en (iv) beperkte stemrechten hebben. Daarmee lijken deze aandelen op een achtergestelde lening. Ook hier oordeelt de Hoge Raad dat als een geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, dit ook heeft te gelden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Aangezien de Australische aandelen vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden, zijn zij -naar Nederlandse civielrechtelijke maatstaven beoordeeld -  aan te merken als aandelen en dus als een verstrekking van kapitaal. Dat het door de Australische entiteit betaalde dividend op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is, doet daaraan niet af. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling is immers niet afhankelijk van de fiscale kwalificatie van het dividend bij de buitenlandse deelneming.

 

Geen fraus legis

Door de belastingdienst is nog met een beroep op de toepassing van fraus legis getracht de toepassing van de deelnemingsvrijstelling te voorkomen. In beide arresten wordt deze stelling echter door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad oordeelt dat een belastingplichtige een keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Het benutten van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de wet. In het bankensyndicaat arrest gaat de Hoge Raad expliciet in op de strekking van de deelnemingsvrijstelling, te weten het voorkomen dat in een deelnemingsverhouding de winst tweemaal wordt belast. Daarmee is de deelnemingsvrijstelling van toepassing indien de vergoeding op grond van artikel 10 Wet Vpb, in verbinding met artikel 9 Wet Vpb, bij de dochtervennootschap niet in aftrek komt. Opvallend is dat de Hoge Raad dit ook als overweging hanteert in het Australische RPS arrest. Juist in die casus was de vergoeding immers wel fiscaal aftrekbaar en was er dus feitelijk van een dubbele heffing geen sprake. Kennelijk is het de bedoeling dit te toetsen naar Nederlands fiscaal recht. Omdat beoordeeld naar Nederlands fiscaal recht de vergoeding niet aftrekbaar zou zijn geweest, is de deelnemingsvrijstelling bij de aandeelhouder van toepassing. Met deze arresten heeft de Hoge Raad in de fiscale kwalificatie als eigen vermogen van een geldverstrekking die naar de civielrechtelijk vorm kapitaal is duidelijkheid en daarmee ook rechtszekerheid verschaft, hetgeen voor de praktijk zeer is toe te juichen.

Vond u dit nuttig?

Gerelateerde onderwerpen