Lening van directeur niet onzakelijk en ook geen deelnemerschapslening | Deloitte

Article

Lening van directeur niet onzakelijk en ook geen deelnemerschapslening

Een door een financieel directeur aan een verlieslijdende onderneming verstrekte lening kwalificeert volgens de Hoge Raad niet als deelnemerschapslening of onzakelijke lening.

10 januari 2018

Algemeen

In de DGA-praktijk zien we vaak aandeelhouders die intensief bezig zijn met de financiering van hun vennootschap. Financiering kan plaatsvinden door middel van het verstrekken van een lening of door een kapitaalstorting. Kenmerkend voor een geldlening is de terugbetalingsverplichting. De civielrechtelijke vormgeving is daarbij leidend. Fiscaal vindt slechts herkwalificatie plaats indien sprake is van een zogenoemde schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. Een deelnemerschapslening doet zich voor wanneer een schuld geen vaste looptijd heeft (of een looptijd van meer dan 50 jaar), achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers, slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie en de vergoeding vrijwel volledig winstafhankelijk is. Daarnaast kennen we de zogenoemde onzakelijke lening. Daarbij gaat het om geldleningen tussen gelieerde partijen waaraan een zodanig hoog debiteurenrisico verbonden is dat een onafhankelijke derde niet (of slechts tegen een winstdelende vergoeding) bereid zou zijn geweest om deze te verstrekken. Afwaarderingsverliezen op dergelijke leningen zijn niet aftrekbaar van de winst. In tegenstelling tot een deelnemerschapslening, wordt een onzakelijke lening fiscaal echter wel als vreemd vermogen beschouwd.

Casus

Recentelijk heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen waarin de vraag speelde of een geldverstrekking als deelnemerschapslening of als onzakelijke lening moest worden gekwalifceerd. De zaak draaide om een financieel directeur van een moedermaatschappij die in december 2008 een aandelenbelang heeft verkregen in en een lening heeft verstrekt aan deze vennootschap. In 2011 is de dienstbetrekking van de financieel directeur beëindigd en zijn de aandelen en de vordering met verlies overgedragen aan de grootmoedermaatschappij. In geschil is of de financieel directeur het verlies op de geldlening als negatief resultaat uit overige werkzaamheden ten laste van zijn box 1-inkomen mag brengen.

Deelnemerschapslening

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat civielrechtelijk sprake is van een geldlening en dat geen van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen zich hier voordoet. Met name is geen sprake van een deelnemerschapslening, omdat de geldlening niet bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld. In cassatie betoogt de staatssecretaris echter dat de criteria voor het vaststellen van een deelnemerschapslening materieel zouden moeten worden beoordeeld. Volgens de Hoge Raad strookt dit echter niet met het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking leidend is voor de fiscale kwalificatie. Bovendien zou een materiële uitleg afbreuk doen aan de rechtszekerheid die de Hoge Raad heeft beoogd te bieden met het formuleren van de criteria voor een deelnemerschapslening.

Onzakelijke lening

Het tweede geschilpunt betrof de vraag of het Hof terecht heeft aangenomen dat hier geen sprake is van een onzakelijke lening. Ook op dit punt vangt de staatssecretaris bot. De Hoge Raad bevestigt de lijn uit zijn eerdere jurisprudentie dat een onzakelijke lening als regel niet aan de orde is wanneer de belastingplichtige voorafgaande geldverstrekking nog geen aandeelhouder was van de vennootschap waaraan de geldlening is verstrekt. In dat geval vloeit het aandeelhouderschap namelijk voort uit de geldverstrekking. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat zich hier niet de uitzondering voordoet dat alle aandeelhouders min of meer naar rato van hun aandelenbelang, onder dezelfde voorwaarden als de financieel directeur, een lening aan de moedermaatschappij hebben verstrekt met een onzakelijk debiteurenrisico.

Tot slot

Het belang van dit arrest is met name gelegen in de bevestiging dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking nog altijd het uitgangspunt is voor de fiscale kwalificatie en dat de criteria voor het vaststellen van een deelnemerschapslening strikt moeten worden uitgelegd. Daarmee is de rechtszekerheid van belastingplichtigen gediend.


Bron: HR 5 januari 2018, 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2

Vond u dit nuttig?